Artículo 34 y 36

13. Si bien en la “Compilación analítica de las observaciones de los gobiernos y las organizaciones internacionales” (A/CN.9/263 y Add.1) no hay nada que indique oposición a que se siga incluyendo el artículo 34 en la Ley Modelo, el tema fue objeto de cierto debate durante las reuniones del Grupo de Trabajo.  El Reino Unido estima conveniente exponer otra vez brevemente su posición al respecto.  Se hacen dos observaciones.

14. En primer lugar, el Reino Unido considera fundamental que el derecho e intervención en el caso de injusticia procesal no se limite a la fase de ejecución.  En caso contrario se ignoraría el efecto importante que tiene un laudo antes de que se intente ejecutarlo.  Se puede postular una situación en la que las actuaciones adolecieran de un defecto que sin duda alguna autorizaría al demandado a oponerse a la ejecución a tenor del artículo 36 o de la Convención de Nueva York.  Si se excluye el artículo 34, el demandado no podría presentar su reclamación hasta el momento y en el lugar que decida el demandante iniciar el procedimiento de ejecución: elección determinada, no por cualquier relación entre el arbitraje, o el objeto del arbitraje y el lugar elegido, sino porque en éste el demandado tiene haberes susceptibles de ejecución.  Mientras tanto, el laudo tendría toda la apariencia de un laudo válido, dando el carácter de res judicata a las cuestiones entre las partes.  Es cierto que el demandado podría negarse a pagar la suma establecida, pero el incumplimiento de un laudo es una medida que un comerciante respetable sería de lo más reacio a adoptar y que podría dañar gravemente su reputación comercial.  La empresa del demandado tendría que asignar fondos en su balance para el laudo no cumplido, y se trata de una suma considerable, es probable que tenga un efecto negativo sobre su acceso al crédito.  Todo ello ocasionaría una grave injusticia, y no sería ninguna compensación para el demandado el poder vindicar su incumplimiento del laudo, en algún momento y lugar desconocidos, al oponerse con éxito a su ejecución.  Lo que se requiere es que el demandado tenga la oportunidad de intervenir rápidamente, a fin de liberarse de la carga de un laudo que no debería haberse dictado.

15. En segundo lugar, el Reino Unido considera que el artículo 36, o la Convención de Nueva York a la que este artículo sigue muy de cerca, no protege, por sí solo, suficientemente al demandado de las consecuencias de una injusticia procesal.  Los motivos enunciados en la Convención se formularon sin duda alguna para el supuesto de que, antes de que el laudo se presentase para la ejecución, el demandado ya habría tenido una oportunidad de recurrir contra ese laudo ante un tribunal local.  (Ello puede verse en el artículo 36.1) a) iv)).  Si esta hipótesis se altera suprimiendo el artículo 34, con la consiguiente exclusión de todo derecho activo de recurso contra el laudo, la lista de motivos que figura en la Convención y en el artículo 36 brindaría al demandado sólo parte de la protección que se previó al redactarla.

[…]

Fase en la que se autoriza la supervisión judicial

27. Este problema puede examinarse más brevemente durante las actuaciones, pueden plantearse circunstancias en las que el arbitraje se sustancie con menoscabo de los derechos del demandado y que los árbitros no puedan corregir o no corregirán.  En esos casos, parecería correcto otorgar al tribunal, al ser el único órgano que se encuentra en condiciones de proteger al demandado, una facultad residual para intervenir.  ¿Se desea eliminar completamente esta facultad?

28. Esta cuestión ilustra los problemas examinados anteriormente.  La Ley Modelo contiene, en los artículos 9 y 27, disposiciones por las que se autoriza al tribunal a prestar asistencia durante el arbitraje; los artículos 11, 14 y 15 asignan al tribunal una función limitada en relación con la constitución y reconstitución del tribunal arbitral.  Pero estas son facultades que tienen un carácter bastante diverso del de las que se examinan ahora.  Por otra parte, si bien el artículo 34 confiere determinadas facultades de intervención cuando el arbitraje se ha sustanciado en contravención de los derechos del demandado, esas facultades sólo pueden ejercerse en forma de recurso contra el laudo.  Por consiguiente, la Ley Modelo no contempla la posibilidad de interponer un recurso durante el arbitraje. ¿Quiere ello decir que dicho recurso no se “rige por” la Ley Modelo y que, por consiguiente, no entra en el ámbito del artículo 5?

Intervención fundada en una injusticia procesal

29. El Reino Unido asigna gran importancia a la correcta comprensión de los derechos de recurrir contra el laudo previsto en el párrafo 2) del artículo 34 en los casos en los que se compruebe que el laudo se funda en una grave injusticia procesal.  Es posible que durante el debate de este tema en las reuniones del Grupo de Trabajo haya surgido algún malentendido.

30. En el curso de esas deliberaciones el Reino Unido sugirió que sería conveniente que el tribunal tuviera una facultad discrecional general para intervenir en esos casos, haciendo referencia a algunos términos como “irregularidad de procedimiento” debido a la dificultad de definir la competencia en términos concretos sin correr el riesgo de excluir involuntariamente el derecho a intervenir en casos donde sería obviamente necesario.  Esta sugerencia suscitó oposición por su falta de precisión, y la opinión contraria fue tan mayoritaria que el Reino Unido no entiende seguir sosteniendo esta posición.  Sin embargo, sigue siendo importante saber claramente si: a) (como se sugirió en varias ocasiones durante las reuniones del Grupo de Trabajo) la Ley Modelo confiere ya el derecho de recurso con respecto a todas las injusticias procesales graves, o b) la Ley Modelo niega deliberadamente el derecho de recurso en algunos de estos casos.

31. Si la Comisión llegara a la conclusión de que la interpretación “a)” es correcta, el Reino Unido no procuraría introducir ninguna enmienda en la disposición correspondiente del proyecto, por entender que (interpretada de este modo) la ley conferiría toda la protección deseada.  Pero el Reino Unido señala a la atención la forma en que la Ley Modelo define las circunstancias en las que se autoriza la intervención:

Artículo 34. 2) a)  ii)

“. . . la parte que interpone la petición . . . no ha sido debidamente notificada . . . de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”;

Artículo 34. 2) a) iv) leído en conjunción con el artículo 19.3)

“. . . el procedimiento arbitral . . . no se ha ajustado a esta ley . . . “

“. . . deberá tratarse a las partes con igualdad y deberá darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos . . .”

Artículo 34 2) b) ii)

“ . . . el laudo o cualquier decisión que él contenga son contrarios al orden público de este Estado.”

32. A fin de ayudar al examen de esta cuestión, el Reino Unido sugiere los siguientes ejemplos.  En todos los casos cabe suponer que las partes han sido debidamente notificadas de las actuaciones; que éstas siguieron el curso estipulado en las disposiciones expresas del acuerdo de arbitraje, así como los procedimientos establecidos por el tribunal, y que el tribunal no obstaculizó a las partes la presentación de sus documentos, testigos y argumentos.

a) El laudo se funda en una prueba comprobada o admitida como falsa.

b) El laudo se obtuvo mediante corrupción del árbitro o de un testigo de la parte perdedora.   

c) El laudo contiene un error, admitido por el árbitro, de un tipo que no está contemplado en el artículo 33.1) a).

d) Se han descubierto nuevas pruebas, que no podían haberse descubierto, pese a la debida diligencia durante el arbitraje.  Esas pruebas demuestran que, sin culpa alguna del árbitro, el laudo es fundamentalmente injusto.

33. El Reino Unido se atreve a dudar de que estas situaciones (que son sólo ejemplos de las diversas formas, imposibles de prever, por las que un arbitraje puede resultar injusto) estén contempladas en alguna de las disposiciones citadas anteriormente, salvo que se las considere como violaciones del orden público.  La estructura de la ley de arbitraje inglesa es tal que no ha sido necesario crear ninguna doctrina del orden público en relación a casos tales como los enunciados anteriormente: basta la facultad expresamente legislada de intervenir.  El Reino Unido no se encuentra en condiciones de decir qué es lo que los tribunales de los demás Estados entenderán por “orden público”, pero las decisiones a que se hace referencia en Van den Berg “The New York Arbitration Convention of 1958”, págs. 359 y sgtes. parecerían sugerir que, en general, esas palabras no se han interpretado en sentido amplio.  Si se sigue adoptando este criterio, existe el riesgo de que la parte perjudicada no tenga recursos para protegerse, incluso en el caso de una grave injusticia procesal.

34. Las observaciones que se acaban de hacer respecto al artículo 34, son igualmente aplicables al artículo 36, con la consideración adicional de que el párrafo 3) del artículo 19 no será motivo de intervención salvo que la ley del país donde tenga lugar el arbitraje haya incorporado la ley modelo: compárese el artículo 36.1) a) iv) con el artículo 34.2) a) iv).

35. En relación a las cuestiones planteadas bajo este epígrafe, el Reino Unido señala a la atención el artículo 52 del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones (Washington 1965), que ofrece un ejemplo de un criterio más explícito con respecto al recurso en caso de grave injusticia procesal.

El consentimiento de las partes en relación a la supervisión judicial

36. Se ha subrayado en repetidas ocasiones que el principio fundamental de la Ley Modelo es el de la “autonomía de las partes”.  El arbitraje es un proceso consensual, y se garantiza mejor un debido proceso permitiendo que se sustancie en la forma que los comerciantes hayan elegido como adecuada, estableciendo sólo determinadas excepciones destinadas a asegurar que los tribunales de un Estado no se vean obligadas a dar por buenos procedimientos y laudos en circunstancias que los hagan objetables.  El Reino Unido apoya decididamente este criterio.

37. Por consiguiente, se plantea si debe aplicarse el principio de la autonomía de las partes en la esfera de la supervisión judicial y hasta qué punto.  Se estima universalmente aceptado que en alguna fase debe existir algún tipo de supervisión judicial, aunque puede haber divergencias respecto a cuál debe ser el momento y el alcance apropiados de esa supervisión. En consecuencia, la Ley Modelo debe fijar un mínimo de supervisión judicial. Pero ello no significa que deba establecer un máximo, eliminando incluso aquellos medios de supervisión judicial que las propias partes deseen mantener. ¿O es que el principio de autonomía de las partes no exige que, cuando las partes convengan en valerse de los recursos ofrecidos por la legislación local, el tribunal esté facultado para dar efecto a ese acuerdo?

38. El Reino Unido ha planteado esta cuestión porque las recientes consultas sobre el proyecto de Ley Modelo han revelado que un sector importante de la opinión (que dista, por supuesto, de ser unánime) entre los hombres de negocios que acuden al arbitraje en el Reino Unido, se muestra favorable a que se retenga la posibilidad de recurrir a los tribunales por cuestiones de fondo. Si bien el Reino Unido comprende muy bien el punto de vista, que sostiene evidentemente la mayoría de los participantes en el Grupo de Trabajo, de que las partes no deben estar obligadas a aceptar la interposición de recursos por cuestiones de fondo, sugiere que la consecuencia lógica de la autonomía de las partes es que éstas deben estar facultadas para presentar recurso si así lo hubieran convenido. La misma conclusión se aplica a otras medidas de asistencia judicial al proceso de arbitraje, también excluidas por el proyecto de Ley Modelo. El Reino Unido invita a que se considere de nuevo la conveniencia de que el artículo 5 sea de índole imperativa.