Salvo por lo señalado en el numeral 15.1, la LM es omisa respecto de los requisitos mínimos de contenido que debe contener el acuerdo arbitral. Pese a lo anterior, en dicha ley existen disposiciones imperativas que limitan la autonomía de la voluntad de las partes y que por tanto éstas deben observar al celebrar el acuerdo arbitral. De dichas disposiciones, destaca la contenida en el art. 18 de la LM, que dice: “Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.” El principio de igualdad consagrado en esta disposición también debe ser observado por las partes al celebrar el acuerdo arbitral.

Sobre este tema, la Secretaría propuso elaborar una disposición que garantizara la igualdad de las partes en el proceso de designación de los árbitros (A/CN.9/WG.II/WP.35, cuestión 2-4). Al respecto, el Grupo de Trabajo decidió que todas las cuestiones de validez del acuerdo arbitral –tanto los motivos generales como aquellos que fueran particulares del acuerdo arbitral– se dejaran al criterio de la ley aplicable (A/CN.9/216, párr. 25).

La LM no dispone cuál es la consecuencia de que las partes violen el principio de igualdad al celebrar un acuerdo arbitral. En estos casos, la solución más drástica, y la menos adecuada en opinión de este autor, sería la de considerar que el acuerdo arbitral es totalmente ineficaz al contrariar una disposición imperativa. Este tema fue abordado por la Secretaría al citar la solución contenida en la Ley Uniforme de Estrasburgo: “La convención de arbitraje no será válida si confiere a una Parte una situación de privilegio en lo que concierne a la designación del árbitro o los árbitros” (A/CN.9/207, párr. 44). Esta solución fue la que propuso la Secretaría en el primer proyecto de la Ley Modelo: “Un acuerdo arbitral no será válido [si] [en la medida que] otorga a una de las partes una posición predominante con respecto al nombramiento de árbitros” (A/CN.9/WG.II/WP.37),

Al analizar esta solución, el Grupo de Trabajo estaba dividido: “Según una opinión, no debía ser válido el acuerdo de arbitraje que otorgara una posición predominante a una de las partes. En apoyo de esta opinión se afirmó que un acuerdo de arbitraje contrario al principio fundamental de la igualdad de las partes no debía tener carácter ejecutorio. Según otra opinión, sólo el procedimiento de nombramiento que otorgara a una de las partes una posición predominante debía quedar invalidado, en tanto que debía respetarse el acuerdo básico de las partes de recurrir al arbitraje” (A/CN.9/232, párr. 76). Finalmente, el Grupo de Trabajo decidió eliminar esta disposición debido a los pocos casos a que se refería y a que ya existían mecanismos para evitar la desigualdad procesal, tales como la impugnación del laudo (A/CN.9/233, párrs. 89-91).

La solución que a nuestro parecer es la adecuada, sería la de permitir que el acuerdo arbitral sobreviva, dejando de aplicar aquellas disposiciones contractuales que contrarían la ley. Esta medida se justifica en el principio de conservación de los contratos,[1] el cual establece que cuando una parte de un contrato es nulo, éste puede subsistir siempre que sus partes puedan subsistir legalmente por separado y esa fuese la intención de las partes. Al aplicar este principio, si en el acuerdo arbitral se pacta un mecanismo de designación de árbitros inequitativo, en el que a una parte se le permite participar y a la otra no, el acuerdo arbitral sigue siendo válido excepto por la parte que viola el principio de igualdad.

Cabe señalar que la Comisión omitió regular, de manera intencional, los requisitos de validez del acuerdo arbitral, dejando su regulación a las normas de cada país aplicables a los contratos (A/CN.9/207, párr. 44). Por ejemplo, el Grupo de Trabajo acordó que la capacidad de las partes para celebrar acuerdos arbitrales era una cuestión que no debía regular la LM (A/CN.9/216, párr. 27-28).

Lo mismo sucedió con el tema de la inmunidad del Estado, que quedó excluido intencionalmente de la ley (A/CN.9/216, párr. 29). Por último, la arbitrabilidad también quedó excluida de la regulación de la LM, al disponer ésta en su art. 1°, párr. 5, lo siguiente: “La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.”