La preclusión del derecho a objetar permite que el proceso arbitral se ventile de manera eficaz. El principio procesal de la preclusión es consustancial a la legislación procesal, ya que permite que se abran y se cierren las diversas etapas del procedimiento, con independencia de si las partes desahogan o no sus cargas procesales.

La preclusión puede definirse como “el efecto de un estadio del proceso que al abrirse clausura, definitivamente, el anterior. Esto es, que el procedimiento se cumple por etapas que van cerrando la anterior, como, según los autores, las esclusas de un canal que, al abrir la próxima, queda cerrada la anterior y las demás ya recorridas.”[1]

La precisión del derecho a objetar alguna violación procesal opera cuando la parte afectada omite objetar la violación “sin demora justificada”.

De acuerdo al art. 4° de la LM,  la preclusión del derecho a objetar opera cuando:

1. Se incumple alguna disposición legal renunciable o alguna cláusula del acuerdo arbitral;
2. La parte conozca dicho incumplimiento; y
3. Se omita realizar una objeción, o bien, que ésta se realice con una demora injustificada o fuera del término señalado para tal efecto.

Por lo que hace a la oportunidad de objetar el incumplimiento de una regla procesal, la CNUDMI se limitó a señalar que la objeción debía hacerse “sin demora justificada”, o bien, en el plazo que las partes o el tribunal arbitral hubiesen previsto para ello. Aunque la expresión “sin demora” fue criticada por algunos miembros de la Comisión, debido a la discrecionalidad que permite, la mayoría de la Comisión consideró inapropiado incluir un plazo de objeción en una LM. Por tanto, corresponde al tribunal arbitral y en su caso al juez determinar qué es una demora y cuándo es injustificada, lo que debe hacerse con base en las prácticas procesales del lugar del arbitraje. Un ejemplo de demora justificada mencionado por la Comisión es el siguiente: “no se reputará que una parte ha renunciado a su derecho si, por ejemplo, una huelga total o un impedimento similar le impide durante un periodo prolongado de tiempo enviar cualquier tipo de comunicación” (A/CN.9/264, art. 4, párr. 5).

En el caso de Argentina y Paraguay se eliminó el término “sin demora injustificada” y se dispuso de un plazo de veinte días y de cinco días, respectivamente, para que se presente la objeción. Perú y Honduras prevén un recurso específico, y un plazo de tres días para presentarlo. En el caso de España, se prefirió utilizar el término “tan pronto como sea posible”.

Una cuestión que no resuelve la LM, es qué debe hacer un Tribunal Arbitral cuando recibe una objeción. Aunque en la práctica se pueden presentar situaciones que merezcan una solución, cuando un tribunal arbitral recibe una objeción, en principio, debe dar a la otra parte una oportunidad de contestarla, a efecto de tratar a las partes con igualdad (art. 18, LM). Después de escuchar a la contraparte, deberá resolver si la objeción es o no fundada, o bien, determinar que la misma será resuelta al rendirse el laudo arbitral.

Otro tema objeto de debate fue si la preclusión únicamente tiene efectos dentro del arbitraje, o si el derecho precluido por la falta de objeción se hacía extensivo al procedimiento judicial de nulidad y reconocimiento del laudo. Aunque la Comisión no modificó la redacción del artículo para aclarar una u otra postura, acordó que el efecto de la renuncia sí afectaba cualquier procedimiento judicial, con la salvedad de que el juez estaba facultado para determinar ex novo si la objeción hecha durante el arbitraje, en caso de haberla, fue oportuna o sin demora (A/40/17, párr. 57). A efecto de aclarar esta cuestión, Guatemala y Nicaragua añadieron el siguiente texto: “La parte que no haya ejercido su derecho de impugnar conforme al párrafo anterior, no podrá solicitar posteriormente la anulación del laudo fundado en ese motivo.” Nicaragua incluyó una disposición igual.

Cabe señalar que en un arbitraje es común que las partes pacten cuestiones procedimentales que difieren de las originalmente pactadas en el acuerdo arbitral. En estos casos, el acuerdo arbitral debe entenderse modificado. Por tanto, no es aceptable hacer objeciones sobre cuestiones que, no obstante difieren del acuerdo arbitral, fueron posteriormente pactadas por las partes. Asimismo, es común que este tipo de acuerdos procedimentales se pacten verbalmente, en cuyo caso, si las partes prosiguen el arbitraje sin objetar que éste se ha separado del acuerdo original de arbitraje, queda eliminada la posibilidad de objetar dicha desviación en un futuro, de conformidad con el art. 4° de la LM, ya que no puede permitirse a las partes alegar una supuesta violación al acuerdo arbitral a la que éstas dieron lugar (non venire contra actum propium).

Otro supuesto de preclusión dispuesto por la LM se da cuando alguna de las partes decide no participar en el arbitraje, en cuyo caso, igualmente precluye su derecho de participar en el mismo, y el tribunal arbitral queda facultado para emitir un laudo (art. 25, LM; véase núm. __33). Sobre este particular, existe un precedente alemán en el que se sostiene la validez de un laudo dictado en rebeldía con base a la preclusión de derechos: “el demandado tenía vetada la posibilidad de invocar irregularidades procesales, dado que no había formulado objeciones de inmediato, cuando el árbitro dio a conocer su intención de no celebrar una audiencia” (Caso 659).

Por último, cabe señalar que conforme al párr. 2, art. 1° de la LM, el art. 4° no es aplicable en caso de ejecución de un laudo dictado en el extranjero bajo una ley distinta de la LM. Esto no elimina la posibilidad de que, conforme al reglamento de arbitraje aplicable o la ley del lugar en que se emitió el laudo, exista un principio similar de estoppel o preclusión que tenga como consecuencia la renuncia del derecho de objetar por no haberse ejercitado de manera oportuna. Lo anterior resulta tenerlo en cuenta para el caso de que un demandado resista el reconocimiento de un laudo alegando una violación procesal que omitió objetar.