El propósito original del art. 5° fue obligar a los redactores de la LM a enunciar los casos de control judicial (A/CN.9/WG.II/WG.40, art. III). Desde un inicio, dicho artículo tuvo un ámbito de aplicación distinto al de la ley, en virtud de que la ley aplica al “arbitraje comercial internacional”, mientras que el art. 5° aplica únicamente a los “asuntos que se rijan por la presente Ley”. Ese distinto ámbito de aplicación fue explicado por el Grupo de Trabajo de la siguiente manera:

188. Se señaló también que las palabras de introducción del artículo 5, “En los asuntos que se rijan por la presente Ley” tenían un significado más restringido que la expresión “arbitraje comercial internacional” usada en el párrafo 1) del artículo 1 porque limitaba el ámbito de aplicación del artículo 5 a las cuestiones que la Ley Modelo regía o regulaba realmente. Por ejemplo, el artículo 5 no excluía la supervisión o asistencia de los tribunales respecto de las cuestiones que el Grupo de Trabajo había decidido no incluir en la ley (v.g., capacidad de las partes para concertar acuerdos de arbitraje; efectos de la inmunidad estatal; competencia de los tribunales arbitrales para ajustar los contratos; ejecución judicial de las medidas provisionales de protección dispuestas por los tribunales arbitrales; determinación de derechos o solicitud de depósito, incluida la fianza correspondiente a los derechos o a las costas; plazo para la ejecución de los laudos). (A/CN.9/246)

Es necesario tomar el comentario del Grupo de Trabajo –que precedió a la discusión que tuvo lugar en el seno de la Comisión– con ciertas reservas. Por ejemplo, las medidas provisionales de protección emitidas por tribunales arbitrales es un tema que expresamente se reguló en la LM. No obstante, la versión de la LM de 1985 no contemplaba la asistencia judicial respecto de dichas medidas. En este caso, cuesta trabajo aplicar la regla consistente en que, a falta de regulación, debe entenderse que el juez cuenta con la facultad residual de prestar esa clase de asistencia. De hecho, en un comentario posterior, el Grupo de Trabajo ya no incluyó en la lista de temas no desarrollados la “ejecución judicial de las medidas provisionales de protección dispuestas por los tribunales arbitrales”, dejando únicamente como ejemplos “los efectos de la inmunidad estatal, las relaciones contractuales entre las partes y los árbitros o la institución arbitral, los derechos y otras costas, incluida la fianza correspondiente” (A/CN.9/264, párr. 5).

Sobre la incertidumbre que provocaba determinar qué asuntos se regían expresa o implícitamente por la LM, el Reino Unido hizo la siguiente crítica: “…¿qué sucede si el tribunal [estatal] decide que la situación no ha sido contemplada expresamente en el texto de la ley? El tribunal podrá atribuir esa omisión a una de las tres razones siguientes: […] a) Los que redactaron la Ley Modelo tuvieron presente la situación X, pero decidieron no regularla en la ley. […] b) Los que redactaron la Ley Modelo tuvieron presente la situación X, pero decidieron que no daba lugar a una intervención judicial. […] Los que redactaron Ley Modelo no tuvieron en cuenta en absoluto la situación X” (A/CN.9/263–Add.2, párr. 21). Los trabajos preparatorios no siempre dan la respuesta (A/CN.9/263–Add.2, párr. 22), y aun si la dieran, éstos no necesariamente están al alcance de las partes y los jueces. Por tanto, el intérprete de la ley debe utilizar los métodos tradicionales de interpretación para desentrañar en qué casos un asunto se rige por la LM. Cabe señalar que dicho método de interpretación puede variar considerablemente en países de common law y de tradición romana, lo que puede ser un obstáculo a la uniformidad.

La LM contempla cómo habrá de iniciar el arbitraje cómo debe constituirse y reconstituirse el tribunal arbitral, cómo debe conducirse el procedimiento arbitral, cuál es la competencia del tribunal arbitral, cómo debe dictarse el laudo, cómo y en qué casos debe corregirse, aclararse y adicionarse un laudo, y por último, el único recurso contra el laudo y eventualmente su reconocimiento y ejecución (o denegación). Aunque existen algunos temas que no fueron abordados por la LM y que pudieran ameritar una intervención judicial, como la responsabilidad de los árbitros, en nuestra modesta opinión, el alcance del art. 5 de la LM dista mucho de ser restringido. Los casos en que la LM contempla la intervención judicial son los siguientes:

• Artículo 8° de la LM: remisión de las partes al arbitraje.
• Artículo 9° de la LM y 17 J de la LM (2006): medidas cautelares provisionales dictadas por el juez, que al estar reguladas por la LM, no quedan excluidas por el art. 5 de la LM (Caso 692).
• Artículo 11 de la LM: nombramiento de los árbitros.
• Artículo 13 de la LM: revisión de la recusación de los árbitros.
• Artículo 14 de la LM: terminación del encargo del árbitro.
• Artículo 15 de la LM: sustitución del árbitro (en los casos en que alguna de las partes, los árbitros o un tercero no cumplan de nuevo con la función que les fue encomendada).
• Artículo 17 de la LM: medidas cautelares dictadas por los árbitros.
• Artículo 17 H y 17 I de la LM (2006): ejecución judicial de medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral.
• Artículo 16 de la LM: revisión de la decisión preliminar de competencia, en caso de que ésta se promueva dentro de los 30 días (Caso 1175).
• Artículo 27 de la LM: asistencia en materia de pruebas.
• Artículo 29 de la LM: toma de decisions procedimentales por el tribunal arbitral.
• Artículo 34 de la LM: único recurso en contra del laudo.
• Artículos 35 y 36 de la LM: reconocimiento y ejecución del laudo.

En el caso de México, además de los casos previstos en la LM, el CCo contempla la consulta del tribunal arbitral al juez, respecto del monto de sus honorarios (arts. 1454 y 1456, CCo).

Cabe señalar que la Ley Modelo no contempla recursos judiciales en contra de decisiones procedimentales adoptadas por el tribunal arbitral, y el único recurso judicial que contempla en contra del laudo arbitral, es el recurso de nulidad. En consecuencia, el artículo 5 de la LM prohíbe cualquier injerencia de parte de la judicatura en la competencia del tribunal arbitral, que pretenda suspender, revocar o modificar resoluciones procedimentales, medidas cautelares y laudos arbitrales, en este último caso, con la salvedad del recurso de nulidad; lo anterior, sin importar que otras normas otorguen competencia en términos amplios a tribunales judiciales (Caso 1431).

Por lo que hace a las instancias en que un laudo arbitral es objeto de control judicial –en el recurso de nulidad y en el procedimiento de ejecución y reconocimiento del laudo– el artículo 5 también deja claro que un tribunal judicial no puede reexaminar el fondo del laudo, y debe constreñirse a las causales de nulidad expresamente previstas en la Ley Modelo (Caso 16).

Cabe hacer notar que el artículo 5 de la LM no está contemplado en el artículo 1 de la LM, y en consecuencia, no resulta aplicable cuando el arbitraje tiene lugar en el extranjero (Caso 13 y Caso 383). Esto no significa que un tribunal judicial puede conocer de una disputa que contiene una cláusula arbitral, ya que el artículo 1 de la LM dispone que la disposición que exige la remisión de las partes al arbitraje cuando el demandado lo solicita oportunamente, es decir, el artículo 9 de la LM, sí resulta aplicable inclusive cuando el lugar del arbitraje se encuentra en el extranjero.