Antes que la CNUDMI decidiese elaborar una Ley Modelo, la Secretaría preparó un estudio sobre la aplicación e interpretación judicial que se había dado a la Convención de Nueva York. En ese estudio, la Secretaría advirtió que en algunos países la solicitud de un embargo o medidas similares había sido interpretada como una renuncia al acuerdo arbitral, y en otros, como una medida que no obstaculizaba el arbitraje, sino al contrario, preservaba la eficacia del laudo.312

Con este antecedente, una vez que la Comisión decidió elaborar la LM, la Secretaría sugirió que ésta analizara la compatibilidad o incompatibilidad de los embargos y las medidas análogas en un arbitraje, con la finalidad de que esta ley sirviera para uniformar criterios.313 Aunque en un inicio sólo se consideró la compatibilidad de los embargos

312 A/CN.9168, párr. 29.

313 A/CN.9/207, párr. 24.

y las medidas similares antes de iniciar el arbitraje,314 el Grupo de Trabajo decidió que dicha compatibilidad debía prevalecer durante las actuaciones arbitrales.315

La redacción del art. 9° de la LM fue inspirada en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,316 que dice: “La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje, ni como una renuncia a ese acuerdo.” El artículo se modificó para que dejase claro no sólo la compatibilidad de las medidas provisionales con el acuerdo arbitral, sino también la facultad de las partes de solicitarlas. Al respecto, el Grupo de Trabajo y la Comisión discutieron la posibilidad de que se señalara de qué tipo eran las medidas cautelares provisionales que podrían adoptarse. Entre los ejemplos que se mencionaron están las medidas relacionadas con la conservación de pruebas,317 embargos,318 protección de secretos comerciales, conservación de bienes y protección de información confidencial.319 Sin embargo, no se consideró apropiada para una ley modelo la enumeración de las diversas medidas posibles y se optó por la fórmula general que actualmente contiene la Ley Modelo.320

15.2. Propósito del artículo

El art. 9° de la Ley Modelo tiene dos propósitos. En primer lugar, esclarecer que el efecto negativo del acuerdo arbitral (excluir la jurisdicción de los tribunales estatales) no afecta la facultad de la judicatura de otorgar medidas provisionales cautelares, toda vez que éstas tienen la finalidad de que el arbitraje sea eficaz. Por tanto, el acuerdo arbitral no debe entenderse renunciado por la mera solicitud o concesión judicial de dichas medidas.

En segundo lugar, aclarar que las partes tienen la facultad de solicitar estas medidas aun cuando exista un acuerdo arbitral; obviamente, dicha facultad queda supeditada a las reglas que, para el otorgamiento de esa clase de medidas, disponen las leyes procesales del Estado. No obstante, a diferencia del art. 17, que faculta al tribunal arbitral a otorgar medidas provisionales cautelares, el art. 9° no limita el otorgamiento de las medidas a que éstas tengan relación con el objeto del litigio.

Cabe señalar que en algunos reglamentos de arbitraje, como el de la CCI y el de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (London Court of International Arbitration), se limita de manera importante la facultad de solicitar judicialmente medidas provisionales.321

314 A/CN.9/WG.II/WP.35, cuestión 2-16.

315 A/CN.9/216, párr. 39.

316 A/CN.9/216, párr. 39 y A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 6, nota a pie de página núm. 16.

317 A/CN.9/233, párr. 81 y A/CN.9/263, art. 6, párr. 2.

318 A/CN.9/246, párr. 26.

319 A/CN.9/263, art. 9, párr. 1. Véase también A/CN.9/264, párr. 4.

320 A/CN.9/245, párr. 188.

Al respecto, cabría preguntarse si el art. 9° de la LM puede renunciarse por las partes. Esta interrogante fue planteada por un observador inglés y respondida por el profesor Gerold Herrmann, uno de los principales redactores de la LM: “No se intenta anular el efecto de los acuerdos en los que se conviene en abstenerse de solicitar medidas provisionales a un tribunal.”322 Aunque a diferencia de otros artículos de esta ley que son renunciables, el art. 9° no contiene la salvedad que se utilizó para dejar en claro la renunciabilidad de un artículo (“salvo acuerdo en contrario de las partes”), la Comisión concluyó que en los artículos en los que no existiera dicha salvedad correspondía a los árbitros y a los jueces determinar si eran imperativos o renunciables (véase núm. 6.6). En nuestra opinión, esta disposición resulta renunciable y las partes pueden modificar su alcance, ya que quien puede lo más puede lo menos. Si las partes pueden excluir la jurisdicción judicial en un conflicto, igualmente lo pueden hacer respecto de cuestiones accesorias a éste, incluyendo las medidas provisionales cautelares.

15.3. Medidas cautelares provisionales en México

En materia procesal mercantil, la ley únicamente reconoce como providencias precautorias el embargo y el arraigo. Al respecto, el art. 1171 del CCo dispone: “No pueden dictarse otras providencias precautorias que las establecidas en este Código, y que

321 Por una parte, el Reglamento de la CCI señala que una vez constituido el Tribunal Arbitral, sólo en “circunstancias apropiadas” podrá solicitarse judicialmente una medida provisional: “Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral.” (Art. 23, párr. 2.) Por su parte, el Reglamento de la LCIA excluye de la competencia judicial aquellas medidas provisionales que el tribunal arbitral puede adoptar: “La facultad del Tribunal Arbitral contemplada en el Artículo 25.1 no afectará al derecho de cualquiera de las partes a instar con anterioridad a la constitución del Tribunal Arbitral –o, excepcionalmente, después– ante cualquier juzgado competente o ante cualquier otra autoridad judicial la adopción de medidas provisionales de protección y aseguramiento de bienes litigiosos. Cuando tales medidas hayan sido adoptadas con posterioridad a la constitución del Tribunal Arbitral, la parte solicitante dará traslado inmediato al Tribunal Arbitral y a todas las demás partes de la solicitud y de la providencia concediendo las mismas. No obstante, se entenderá que las partes, sometiéndose a arbitraje bajo los auspicios de este Reglamento, renuncian a instar ante cualquier juzgado competente o ante cualquier otra autoridad judicial la adopción de cualesquiera medidas provisionales de protección y aseguramiento de bienes litigiosos que el Tribunal Arbitral pueda adoptar al amparo del Artículo 25.2.” (art. 25.3).

322 A/CN.9/SR.312, párrs. 42-43.

exclusivamente consistirán en el arraigo de la persona en el caso de la fracc. I del art. 1168, y en el secuestro de bienes en los casos de las fraccs. II y III del mismo artículo.” La pregunta obligada es si esta limitante debería entenderse como extensiva a las “medidas cautelares provisionales”. Aunque difícilmente podría distinguirse entre medidas cautelares y providencias precautorias (en el contexto, medida y providencia son sinónimos, así como cautela y precaución), si analizamos los trabajos preparatorios del art. 9° de la LM, puede concluirse que la intención de los redactores de esta ley fue que se permitieran otra clase de medidas adicionales al embargo y al secuestro. No obstante, los tribunales federales no se han pronunciado sobre este tema. Si se hiciera una interpretación amplia, podrían también solicitarse antes o durante un juicio arbitral las medidas previstas en el Código Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria: (i) exhibición de cosas, documentos, libros o papeles (art. 379), y (ii) mantenimiento del status quo (art. 384).

Por último, cabe preguntarse si es posible solicitar, conforme al CCo, una providencia precautoria de embargo o arraigo para garantizar el cumplimiento de un laudo que ya fue dictado. Según la tesis citada,323 es dable otorgar providencias precautorias hasta antes de que exista sentencia “ejecutoria”. En este sentido, si el laudo no ha sido reconocido judicialmente, no tiene el carácter de ejecutorio y, por tanto, es factible, en opinión de este autor, solicitar esta clase de providencias precautorias. No obstante, si la solicitud de providencia precautoria se hace antes de iniciar el incidente de ejecución y reconocimiento del laudo, y dicha providencia es concedida y ejecutada, es necesario comenzar dicho incidente de inmediato.324

323 “PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS. SE DEBEN HACER VALER COMO ACTOS PREJUDICIALES O BIEN, DESPUÉS DE INICIADO EL JUICIO, HASTA ANTES DE QUE SE DICTE SENTENCIA EJECUTORIA. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1170 y 1187 del Código de Comercio, se advierte que las providencias precautorias establecidas por dicho ordenamiento, siempre deberán decretarse antes y después de iniciado el juicio respectivo, pero nunca con posterioridad a que se dicte la sentencia ejecutoria, lo cual obedece a que de esta manera, la parte enjuiciada en quien recaigan, estará en posibilidad de reclamarlas, pues de otra manera no tendría a su alcance ningún medio legal para atacarlas, creándole con ello un estado de indefensión por desacato a los preceptos señalados e infringiendo por ende en su contra, las garantías de audiencia, legalidad y seguridad jurídica, consagradas en los artículos 14 y 16 de nuestra Ley Fundamental. Amparo en revisión 1846/95. Banco BCH, S. A. 9 de noviembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Hugo Díaz Arellano. Secretaria: María Teresa Covarrubias Ramos. SJF y G., 9ª Época, TCC, T. II, Noviembre de 1995, Tesis I.6o.C.26 C, p. 577.”

324 Al respecto, el art. 1185 del CCo dispone: “Ejecutada la providencia precautoria antes de ser entablada la demanda, el que la pidió deberá entablarla dentro de tres días, si el juicio hubiere de seguirse en el lugar en que aquélla se dictó. Si debiere seguirse en otro lugar, el juez aumentará a los tres días señalados, los que resulten de acuerdo al último párrafo del artículo 1075.”