El antecedente del art. 16 de la Ley Modelo es el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,448 que dice:

1. El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de las objeciones de que carece de competencia, incluso las objeciones respecto de la existencia o la validez de la cláusula compromisoria o del acuerdo de arbitraje separado.

2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración del arbitraje con arreglo al presente Reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria.

3. La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá ser opuesta a más tardar en la contestación o, con respecto a una reconvención, en la réplica a esa reconvención.

4. En general, el tribunal arbitral deberá decidir, como cuestión previa, las objeciones relativas a su competencia. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo final.

Este artículo contemplaba la facultad del tribunal de decidir su competencia, el principio de autonomía de la voluntad y la oportunidad para hacer valer una excepción de incompetencia. No obstante, el art. 16 de la LM, en sus párrs. 2 y 3, difiere de manera importante de su antecesor, al disponer que las partes no quedan impedidas de oponer una excepción de incompetencia por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación, al regular la tramitación de la excepción consistente en que el árbitro se está excediendo en su mandato, al omitir la recomendación de que la incompetencia debe resolverse como cuestión previa y al regular el recurso en contra de la resolución preliminar que desestima la excepción de incompetencia.

22.2. FACULTAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE DECIDIR SOBRE SU COMPETENCIA

La facultad del tribunal arbitral para resolver su propia competencia, conocida en la jerga arbitral como Kompetenz-Kompetenz, fue tomada por la LM de algunas de las legislaciones contemporáneas a ella.449

448 A/CN.9/216, párrs. 34 y 81.

449 A/CN.9/169, párr. 8 y A/CN.9/264, art. 16, párr. 1.

Cabe señalar que la facultad del tribunal arbitral incluye la de pronunciarse de oficio sobre su competencia, sin necesidad de que se haya opuesto una excepción de incompetencia. Esto es así en virtud de que pueden existir elementos que no se depuran, en caso de que no se hayan hecho valer por las partes, como sucede cuando el tribunal es incompetente debido a que la materia no es arbitrable o por causas de orden público.450

22.3. AUTONOMÍA  DEL ACUERDO ARBITRAL

Aunque los códigos de inspiración napoleónica reconocen el principio de conservación de los contratos, de manera que la nulidad de una parte de un contrato no necesariamente implica la nulidad del resto, este principio no es aplicable cuando se demuestra que el contrato se celebró sólo para que subsistiera íntegramente. Así, ya que por lo general se consideraba a una cláusula arbitral como una cláusula accesoria al contrato, era común que se alegara que al anularse el contrato principal el tribunal arbitral quedaba sin competencia, por haber quedado también anulada la cláusula accesoria de arbitraje. Para evitar esta consecuencia indeseable, varios reglamentos y algunas leyes de arbitraje desarrollaron el principio de la autonomía del acuerdo arbitral.451

Así, desde que esbozó las características de la LM, la Secretaría de la CNUDMI sugirió que se incluyera la separabilidad o autonomía de la cláusula arbitral prevista en varias leyes y reglas de arbitraje modernas.452

El principio de autonomía del acuerdo arbitral fue adoptado por la CNUDMI de la siguiente manera: “A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso iure la nulidad de la cláusula compromisoria.” (art. 16, párr. 1) La independencia a la que alude la disposición es bidireccional. Así como la nulidad del contrato no entraña ipso iure la de la cláusula arbitral, la nulidad de esta última no entraña ipso iure la del primero.453

La autonomía de la cláusula compromisoria igualmente implica la subsistencia de la cláusula arbitral después de que termina el contrato que la contiene.454 Esto se debe a que la finalidad de una cláusula compromisoria consiste en establecer un mecanismo de resolución de controversias, y éstas pueden suscitarse una vez concluido el contrato. Por tanto, la temporalidad del contrato no afecta a la de la cláusula arbitral.

450 A/CN.9/264, art. 16, párrs. 3 y 10, A/CN.9/SR.315, párrs. 28 y 29 y A/40/17, párr. 150.

451 A/CN.9/264, art. 16, párr. 2.

452 A/CN.9/207, párr. 58.

453 Idem.

454  Sobre este tema, un tribunal canadiense decidió que el hecho de que se hubiese puesto fin al contrato no entrañaba la terminación de la cláusula compromisoria. Caso 349 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/32.

22.4. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

A. Oportunidad para oponerla

El párr. 2 del art. 16 dispone que la excepción de incompetencia debe oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación de la demanda.455 Al aplicar la regla de interpretación contenida en el párr. f del art. 2° de la LM, esta disposición es igualmente aplicable a la reconvención. Por tanto, el demandado reconvencionista debe oponer la excepción de incompetencia al contestar la reconvención.456 Sólo en casos excepcionales, cuando la demora esté justificada, el tribunal arbitral puede admitir una excepción presentada más tarde.

Cabe señalar que el hecho de que las partes participen en la constitución del tribunal arbitral, ya sea nominando o designando un árbitro, no implica una renuncia a su derecho a oponer la excepción de incompetencia. De esta manera, no es necesario que las partes hagan una reserva cuando participan en la constitución del tribunal arbitral.457 No obstante, existen casos en que conviene hacer esa reserva, por ejemplo, cuando las partes se separan del acuerdo arbitral original y acuerdan modificar las reglas de constitución del tribunal arbitral (por ejemplo, permitiendo la designación de un presidente del tribunal arbitral con la misma nacionalidad de una de las partes, no obstante lo dispuesto en el reglamento de arbitraje pactado). Esto en virtud de que una modificación así podría interpretarse como una modificación al acuerdo arbitral y, en su caso, como una convalidación de los vicios que tenga el acuerdo arbitral original.

B. Alcance de la excepción de incompetencia

El presupuesto de la competencia de un árbitro es el acuerdo arbitral y está sujeto a las limitaciones de la ley aplicable. Por tanto, las excepciones de incompetencia pueden derivar de dos fuentes: (i) del acuerdo arbitral, cuando una de las partes demanda a partes ajenas a éste, o bien, demanda cuestiones que exceden el alcance del acuerdo arbitral, y (ii) de la ley aplicable al acuerdo arbitral (véase núm. 15.9), incluyendo aquellas excepciones que aluden a la forma del acuerdo arbitral, a la capacidad de las partes para celebrar acuerdos arbitrales y a materias inarbitrables o de orden público. Acerca del alcance de la facultad del tribunal arbitral de resolver su competencia, la

455 Originalmente, la redacción del artículo también hacía referencia a la reconvención (A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 16, párr. 2). La referencia se hizo innecesaria al adoptarse la regla de interpretación respecto de reconvenciones.

456 A/CN.9/264, art. 16, párr. 5.

457 A/CN.9/264, art. 16, párr. 6.

LM dejó claro que esta facultad incluye resolver la existencia y validez del acuerdo de arbitraje.

En el caso de España, se precisó que además de las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo arbitral, el tribunal arbitral también puede conocer de aquellas “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”, es decir, cualquier otra excepción de carácter procesal. Por su parte, asumiendo la postura contraria, Guatemala dispuso que no son admisibles las excepciones de litispendencia y los incidentes de acumulación. Al analizar estas disposiciones, cabe preguntarse si a la luz del texto original de la LM el tribunal puede conocer excepciones de litispendencia. Debido a que la excepción de litispendencia tiene íntima relación con la competencia del juez o árbitro (ya que el efecto de esta excepción es privar de competencia al juez o árbitro),458 consideramos que esta excepción sí debería ser admisible al amparo del art. 16 de la LM, siempre y cuando se cumplan los principios que las leyes procesales locales contienen para su procedencia (identidad de partes, acciones deducidas y cosas reclamadas).459

C. Efectos de la falta de oposición de la excepción de incompetencia

El art. 7° de la Ley Modelo (véase núm. 15.4, C) dispone que la demanda arbitral en la que la existencia del acuerdo arbitral sea afirmada, seguida de una contestación en la que dicha existencia no sea negada, funciona como un acuerdo arbitral. En consecuencia, la falta de oposición de la excepción de inexistencia o invalidez del acuerdo arbitral implica la confirmación e inclusive el perfeccionamiento del acuerdo arbitral.460 Lo anterior significa que el demandado no podrá intentar el recurso de nulidad del laudo u oponerse a la ejecución del laudo basándose en la inexistencia o nulidad relativa del acuerdo arbitral si no opuso la excepción de incompetencia al contestar la demanda arbitral.

Aunque la regla expresada en el párrafo anterior sólo se refiere a la existencia o validez del acuerdo arbitral, cabe preguntarse si la falta de oposición de la excepción de incompetencia por razones distintas a la inexistencia o a la invalidez del acuerdo arbitral (por ejemplo, su alcance), igualmente ocasiona la imposibilidad de hacer valer esa causa de incompetencia a propósito del recurso de nulidad del laudo o de su ejecución.

458  Sobre este tema, la Secretaría de la CNUDMI señaló: “El tribunal arbitral debería estar facultado para decidir acerca de todas las objeciones relativas a su competencia.” A/CN.9/207, párr. 88.

459 En el Anexo Jurisprudencia por artículo, correspondiente al art. 16, se reproduce la síntesis de dos laudos arbitrales que resuelven excepciones de litispendencia. En ambos casos, la excepción de litispendencia fue desestimada porque no se cumplieron los requisitos. Véanse Caso 13 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/1 y Caso 18 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/1.

460 Al respecto, véase A/CN.9/245, párr. 61.

Sobre este tema existen dos precedentes judiciales, uno ruso y otro canadiense, los cuales al aplicar el art. 16 de la LM, desestiman la impugnación del laudo, el primero a propósito de un recurso de nulidad y el segundo en un incidente de ejecución del laudo, por no haber opuesto el demandado la excepción de incompetencia de manera oportuna.461 En ambos casos el razonamiento consiste en que este artículo otorga al tribunal arbitral la facultad de determinar su propia competencia, por tanto, las partes deben objetar la competencia oportunamente ante el tribunal arbitral para que no les precluya su derecho a hacerlo.462

Por último, cabe señalar que la invalidez del acuerdo arbitral provocada por cuestiones de orden público o inarbitrabilidad no son convalidables por la falta de oposición de las excepciones correspondientes, y pueden ser valoradas por el juez a propósito de un recurso de nulidad del laudo o de una oposición a la ejecución del laudo.463

22.5. EXCEPCIÓN  BASADA  EN QUE EL TRIBUNAL  ARBITRAL  EXCEDE SU MANDATO

A. Oportunidad para oponerla

La excepción consistente en que el tribunal arbitral está excediendo su mandato debe oponerse tan pronto como este exceso se haga patente durante las actuaciones arbitrales, ya sea que una de las partes modifique su demanda o solicite pruebas que exceden el mandato del tribunal arbitral, o bien, que el propio tribunal arbitral exprese su intención de resolver cuestiones que exceden su mandato.

Aunque este exceso en el mandato puede plantearse durante el procedimiento arbitral –por ejemplo, cuando el tribunal arbitral solicita pruebas sobre cuestiones que no

461 Caso 369, LMA 2 2), 16, 35, Canadá, Ontario Court, General Division (Juez White), 30 de enero de 1992, Kanto Yakin Kogyo Kbushiki-Kaisha vs. Can-Eng Manufacturing Ltd., (1992), 7 O.R. (3d) 779, 4 B.L.R. (2d) 108, 40 C.P.R. (3d) 451, [1992] C.C.L. 8978, O.J. No. 198 (Gen. Div.), confirmada (1995), 60 C.P.R. (3d) 417, 22 O.R. (3d) 576, O.J. No. 971 (Ont. C.A.) Kanto. Véase A/CN.9/SER.C/ABS- TRACTS/33, caso 369; y Caso 148: MAC 16 2) 3); 34 2), Federación de Rusia, Tribunal de la Ciudad de Moscú, Fallo sobre la solicitud de anulación del laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación de Rusia en el caso nº 214/1993, 10 de febrero de 1995, inédito. Véase A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/10, caso 148.

462 En este sentido se pronunció el Grupo de Trabajo: “…se señaló que la parte que no opusiera la excepción de incompetencia prevista en el párrafo 2) del artículo 16 no podría oponer tampoco esas objeciones ni durante las etapas posteriores del procedimiento arbitral ni en otros contextos, en particular, en procedimientos de anulación o de ejecución, con sujeción a ciertos límites tales como el orden público, incluida la arbitrabilidad.” A/CN.9/246, párr. 51. Véase también A/CN.9/264, art., 16, párr. 9, A/CN.9/SR.311, párr. 11 y A/CN.9/SR.315, párr. 51.

463 A/CN.9/WG.II/WP.50, párr. 16.

fueron sometidas a su solución–, puede suceder que las partes se percaten de dicho exceso hasta la emisión del laudo arbitral.464 En estos casos, no precluye el derecho de las partes para alegar dicho exceso en el recurso de nulidad del laudo o en la oposición al reconocimiento de éste. Asimismo, la ley otorga discrecionalidad al tribunal arbitral para admitir la excepción si la demora resulta justificada.

B. Alcance de la excepción de exceso en el mandato

El “mandato del árbitro” puede entenderse de dos formas: (i) equivale al acuerdo arbitral y (ii) se refiere a las cuestiones que fueron sometidas al árbitro en la demanda y contestación y/o durante la secuela arbitral; es decir, al mandato que se otorgó al tribunal arbitral de resolver la litis planteada por las partes. Este autor se inclina por la segunda acepción, ya que la LM distingue entre la excepción de incompetencia y la excepción de exceso en el mandato, y si se considerara que el “mandato” es igual al acuerdo arbitral, la distinción no sería útil ni necesaria.465 Cabe señalar que la diferenciación entre acuerdo arbitral y mandato se hace en la versión en inglés de la LM, a propósito de las causas de desconocimiento del laudo.466 Asimismo, la ley utiliza la palabra mandato a propósito de la remoción y sustitución del árbitro (arts. 14-15, LM), y no la emplea como sinónimo de acuerdo arbitral, sino más bien respecto de la función que el árbitro debe desarrollar en el caso concreto.

22.6. TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

Intencionalmente, la Ley Modelo no dispone de un procedimiento detallado para la tramitación de las excepciones de incompetencia y de exceso en el mandato. Por tanto, el procedimiento queda al arbitrio del tribunal arbitral y, en su caso, al procedimiento que

464 A/CN.9/263, art. 16, párrs. 3-4, A/CN.9/264, art. 16, párr. 7 y A/40/17, párrs. 154-155.

465 La delegación mexicana también distinguió entre ambas excepciones: “México sugiere que se consigne más claramente que lo dispuesto en el párrafo 3) se aplica no solamente a la excepción de incompetencia del tribunal arbitral, sino también a la excepción basada en que el tribunal arbitral está excediendo su mandato.” A/CN.9/263, art. 16, párr. 9.

466 Al comentar el art. V-1-c de la Convención de Nueva York –que contiene el mismo texto al contenido en el art. 34-2)-a)-iii) y 36-1)-iii) de la Ley Modelo– Albert Jan van den Berg concluye que sí existe una diferencia de significaciones en el texto en inglés (una que se refiere a decisiones tomadas en exceso del acuerdo arbitral y otra que se refiere a decisiones que exceden lo que las partes le plantearon al árbitro), aunque no necesariamente en el texto en francés, que es gramaticalmente similar al texto en castellano. Este autor opina que ambos textos deben ser leídos en conjunto para entender el verdadero alcance que quisieron darle sus redactores. Albert Jan van den Berg, The New York Convention of 1958, op.cit., pp. 314-316.

antes o durante el arbitraje pacten las partes (art. 19, LM). No obstante, el tribunal arbitral debe tratar a las partes con igualdad y darles a cada una plena oportunidad de hacer valer sus derechos (art. 18, LM), lo que implica que debe dar vista con la excepción a la otra parte, y eventualmente, si lo solicita alguna de las partes, recibir pruebas y oír alegatos en una audiencia que se lleve para tal efecto. En los casos en que el tribunal arbitral decide la excepción de incompetencia al pronunciar su laudo sobre el fondo, tanto la vista como la audiencia pueden o no ser la misma a la de las excepciones sustantivas.

22.7. MOMENTO EN QUE PUEDE ADOPTARSE LA DECISIÓN SOBRE COMPETENCIA

La decisión sobre competencia puede adoptarse, a discreción del tribunal arbitral, en una decisión preliminar o interlocutoria, o bien, en el laudo definitivo. Aunque varias delegaciones pugnaron por que toda cuestión de competencia se resolviese de manera preliminar, basadas en el principio de economía y expedites procesal,467 se consideró prudente dejar esa decisión al tribunal arbitral.

Cabe señalar que la LM no contempla la posibilidad de que las partes recurran la decisión del tribunal arbitral de aplazar el pronunciamiento sobre su competencia. Al respecto, existe un precedente alemán que declaró improcedente el recurso que una de las partes interpuso en contra de dicha decisión.468

22.8. RECURSO EN CONTRA DE LA DECISIÓN ARBITRAL QUE DESESTIMA UNA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

A. Antecedentes de la regulación del recurso

Durante la redacción de la Ley Modelo se cuestionó la conveniencia de que la competencia del tribunal arbitral quedara sujeta al control judicial, ya que éste podría utilizarse para demorar el arbitraje. No obstante, el Grupo de Trabajo concluyó que no era factible privar a los jueces de la facultad concomitante de resolver sobre la competencia del tribunal arbitral.469 Al respecto, la Secretaría señaló: “En apoyo del control judicial, se podría argumentar que los árbitros no pueden tener la última palabra sobre su competencia, puesto que ésta excluye la competencia judicial.”470

467 A/CN.9/263, art. 16, párr. 7, A/CN.9/263-Add. 1, art. 16, párr. 2 y A/CN.9/263-Add. 2, párr. 17.

468 Caso 441 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/38.

469 A/CN.9/232, párr. 148.

470 A/CN.9/207, párr. 89.

Una vez determinado que el control judicial era necesario, los debates se centraron en el momento en que debía operar dicho control, así como en los mecanismos para su resolución. El Grupo de Trabajo y la Comisión consideraron distintas alternativas:

d) La primera solución, incluida en uno de los proyectos de LM, consistía en un control judicial directo en el que se facultaba a las partes para pedir directamente a un juez que se pronunciase sobre la competencia del tribunal arbitral.471 Este control se consideró excesivo ya que abría la puerta a tácticas dilatorias y obstrucciones, además de que no armonizaba con el principio básico de que el tribunal arbitral es quien, en primer término, debe decidir su competencia.472

e) La segunda solución consistía en un control judicial mediato en que únicamente se permitiese la intervención judicial en el recurso de nulidad del laudo definitivo.473

Este control era demasiado restrictivo debido a  que es conveniente –por economía y expedites procesal– que la competencia se defina de manera preliminar, al menos en algunos casos.

f) La tercera solución fue otorgar discrecionalidad al tribunal arbitral para que decidiese si el pronunciamiento preliminar lo haría en forma de laudo –en cuyo caso procedería el recurso de nulidad– o en forma de una decisión u orden procesal.474

g) Una cuarta solución fue que siempre se exigiera al tribunal arbitral que resolviera su competencia de manera preliminar, si así lo pedía una de las partes.475

h) Por último, se consideró la posibilidad de facultar al tribunal arbitral para que, a su entera discreción, decidiese si resolvería la competencia de manera preliminar o en el laudo sobre el fondo.

La última de estas soluciones es la que adoptó la Comisión.476 No obstante, para evitar demoras, también se acordó que la LM permitiera la continuación de las actuaciones arbitrales, inclusive la emisión del laudo, aun cuando existiera un recurso judicial respecto

471 El proyecto de artículo decía: “‘Artículo 17. Supervisión concurrente de un tribunal […] ‘1) [No obstante lo dispuesto en el artículo 16,] las partes podrán [en cualquier momento] solicitar del tribunal indicado en el artículo 6 una decisión acerca de si existe un acuerdo de arbitraje válido y [, de haberse iniciado las actuaciones arbitrales,] si el tribunal arbitral es competente [para conocer de la controversia que le ha sido sometida]. […] ‘2) Mientras esa cuestión esté pendiente en el tribunal, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones [ a menos que el primero decrete la suspensión de las actuaciones arbitrales].’” A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 17. Véase también A/CN.9/264, art. 16.

472 A/CN.9/246, párr. 53.

473 A/40/17, párr. 158.

474 A/40/17, párr. 159.

475 A/40/17, párr. 160.

476 A/40/17, párrs. 160-161.

de la competencia pendiente. Sobre este tema, el Presidente de la Comisión explicó que al quedar facultado el tribunal para emitir su laudo, aun en el caso en que el recurso en contra de la decisión preliminar de competencia se dilatase, éste terminaría acumulándose al recurso de nulidad del laudo definitivo.477

B. Supuestos en que procede

El recurso únicamente procede contra la resolución arbitral, dictada antes del laudo definitivo, en la que el tribunal arbitral niega la procedencia de la excepción de incompetencia o el exceso del mandato. Por supuesto, en el caso en que las partes no impugnen la resolución que niega declinar competencia, precluye su derecho a alegar la incompetencia del tribunal arbitral a propósito de un recurso de nulidad del laudo o de una oposición a la ejecución de éste (salvo por cuestiones de orden público o arbitrabilidad, que deben ser analizadas de oficio por el juez).

La Comisión analizó la posibilidad de incluir en la LM un recurso en contra de la resolución en la que el tribunal arbitral se declara incompetente.478 Aunque inicialmente el Grupo de Trabajo no se puso de acuerdo sobre este tema,479 el proyecto de LM presentado a la Comisión no contempla un recurso en contra de la decisión en la que el tribunal arbitral se declara incompetente.480 No obstante, esto no necesariamente implica que la decisión del tribunal arbitral sea definitiva, según el comentario elaborado por la Secretaría:

15. El párrafo 3) del artículo 16 no regula el caso en que el tribunal arbitral decide declararse incompetente. El Grupo de Trabajo decidió no mantener un proyecto de disposición anterior, que permitía interponer un recurso ante el tribunal, no necesariamente con la finalidad de obligar a los árbitros a que continuaran las actuaciones, sino a f in de obtener una decisión sobre la existencia de un acuerdo válido de arbitraje. Se declaró que esa decisión del tribunal arbitral era definitiva y obligatoria en cuanto a estos procedimientos arbitrales, pero que no resolvía la cuestión de determinar si la demanda sustantiva habría de ser fallada por un tribunal ordinario o un tribunal arbitral. Por ello, se estima que depende de la ley general sobre arbitraje o procedimiento civil la posibilidad de que pueda solicitarse la supervisión de esa decisión por un tribunal, fuera de pedirla en alguna de las actuaciones sobre el fondo tal como se prevé el párrafo 1) del artículo 8.

477 A/CN.9/SR.316, párr. 29.

478 A/CN.9/216, párr. 82.

479 A/CN.9/232, párr. 157.

480 A/CN.9/245, párrs. 62-64 y A/CN.9/264, art. 16.

De acuerdo con este comentario, corresponde a la legislación procesal del país que promulga la Ley Modelo determinar si la decisión del tribunal arbitral que declara su incompetencia es oponible a un juez o a otro tribunal arbitral. En el caso de México, mientras dicha decisión no sea reconocida mediante el procedimiento de reconocimiento del laudo previsto por la LM, la misma no puede ser considerada como cosa juzgada formal. De esta manera, nada impide que después de que el tribunal arbitral se haya pronunciado incompetente, un juez remita a las partes al arbitraje, quedando éstas obligadas a proseguir el arbitraje ante el tribunal arbitral que se declaró incompetente (si éste así lo acepta) o a constituir un nuevo tribunal arbitral.481

Por último, el único recurso en contra de la resolución arbitral sobre competencia, cuando se emite de manera preliminar, es precisamente el que se contempla en el art. 16. Entonces, resulta irrelevante que el tribunal arbitral emita su resolución interlocutoria en forma de laudo preliminar o de orden procesal, ya que no procede el recurso de nulidad en contra del mismo (salvo en España y Perú, en donde el único recurso es precisamente el recurso de nulidad del laudo).482

C. Posibilidad de continuar las actuaciones arbitrales mientras se resuelve el recurso

La Comisión consideró la posibilidad de prohibir a un juez pronunciarse sobre la competencia de un tribunal arbitral mientras éste no se pronunciase.483  Sin embargo, el

481 Al respecto, el informe de la Comisión expresa lo siguiente: “Se observó que la segunda oración del párrafo 3) del artículo 16 no incluía el caso en que el tribunal arbitral decidiese que no tenía competencia. Por consiguiente, en ese caso, el párrafo 3) del artículo 16, leído juntamente con el artículo 5, no impedía que se recurriese a un tribunal judicial para obtener una decisión sobre la posible existencia de un acuerdo de arbitraje válido. Se reconoció que una decisión del tribunal arbitral declarándose incompetente era definitiva en cuanto a sus actuaciones, puesto que no era lógico obligar a los árbitros que habían tomado esa decisión a continuar las actuaciones.” Cfr. A/CN.9/SR.316, párrs. 16-17 y 24.

482  Sobre este tema, véase el comentario del Sr. Herrmann, uno de los principales redactores de la Ley Modelo, contenido en el documento A/CN.9/SR. 308, párr. 17. Asimismo, un precedente de Singapur resolvió lo siguiente: “El Tribunal examinó también si una decisión negativa de un tribunal arbitral acerca de su propia competencia para conocer del caso sometido a él con arreglo a una cláusula compromisoria constituye un ‘laudo’ a efectos del artículo 34 de la LMA, de tal modo que pueda ser anulado. El Tribunal comenzó por hacer notar que la decisión por la que un tribunal arbitral se declara incompetente para conocer del caso no debe ser considerada como un ‘laudo’, ya que en ella no se pronuncia sobre el fondo de la controversia. También señaló que aunque la LMA no da ninguna definición de ‘laudo’, su artículo 16 regula por separado las decisiones preliminares de los tribunales arbitrales sobre su propia competencia. De acuerdo con el artículo 16 3) de esa Ley, las partes sólo podrán pedir que un tribunal judicial se pronuncie acerca de esa cuestión en casos en los que el tribunal arbitral se declare competente. Por ello, a tenor de dicho artículo no cabe recurrir ante un tribunal judicial cuando el tribunal arbitral se haya declarado incompetente.” Caso 742 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/70.

483 A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 28, párr. 3.

Grupo de Trabajo decidió que no era factible privar a los jueces de la facultad concomitante para decidir sobre la competencia del tribunal arbitral. No obstante, para evitar que lo anterior demorase el arbitraje, se incluyó una disposición conforme a la cual el tribunal arbitral podía continuar sus actuaciones mientras el recurso judicial permaneciese pendiente.484

D. Consecuencias de la falta de interposición del recurso

En el seno de la CNUDMI se discutió qué sucede si una de las partes no hace valer el recurso previsto en el párr. 3 del art. 16 de la Ley Modelo, y después alega la incompetencia del tribunal arbitral en el recurso de nulidad del laudo o en la oposición a su reconocimiento. ¿Habría precluido su derecho? La respuesta del Presidente de la Comisión fue que esa cuestión debía resolverse conforme a la legislación procesal del país que adoptase la LM.485 En el caso de México y probablemente de los países de habla hispana que han promulgado esta ley, el no ejercicio de un derecho en el plazo legal provoca su preclusión.486  Por tanto, la falta de interposición del recurso judicial impide al juez que conozca del recurso de nulidad o de la oposición al reconocimiento del laudo, estime o admita alegatos relativos a la incompetencia del tribunal arbitral, salvo que se trate de cuestiones de inarbitrabilidad o violación al orden público, supuestos que el juez debe analizar de oficio.

E. Consideraciones prácticas

Aunque un pronunciamiento preliminar sobre competencia es la solución más frecuente, y tanto el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (art. 21) como la doctrina internacional comúnmente aceptan las bondades de un pronunciamiento así,487 existen algunas consideraciones de carácter práctico que suelen provocar que los árbitros reserven su resolución sobre competencia hasta el laudo definitivo.

En primer lugar, cuando el tribunal arbitral concluye que la excepción de incompetencia es notoriamente improcedente, la elaboración de una decisión fundada y motivada distrae al tribunal de la función de resolver el fondo. En estos casos, resulta conveniente aplazar la decisión.

484 A/CN.9/232, párrs. 148-149.

485 A/CN.9/SR.320, párrs. 16-17.

486 Art. 288 del CFPC, aplicable supletoriamente en materia mercantil.

487 Inclusive, en el seno del Grupo de Trabajo hubo quienes propusieron que fuese obligatorio para los árbitros pronunciarse sobre su competencia de manera interlocutoria. Véase A/CN.9/232, párr. 153, A/CN.9/264, art. 16, párr. 11 y A/CN.9/SR.316, párr. 9.

En segundo lugar, en algunos países como México, que carece de una verdadera jurisprudencia arbitral y en el que la colegiación de abogados no es obligatoria (y por tanto no existe un código de ética verdaderamente obligatorio), los árbitros igualmente evitan un pronunciamiento preliminar sobre competencia cuando al concluir que la excepción es improcedente, anticipan que los litigantes utilizarán el recurso contra la resolución que confirma su competencia, con la finalidad de llamar a los árbitros como partes en el recurso y eventualmente intentar su recusación.488 Aunque existe esta posibilidad, un árbitro serio no puede basar su decisión en el miedo a que se le involucre en un recurso ni a que se intente su recusación. Por tanto, si un árbitro considera que debe resolver su competencia de manera preliminar, así es como debe hacerlo.

Por último, existen casos en que la competencia está íntimamente ligada con las cuestiones de fondo, de manera que no conviene emitir una decisión interlocutoria sobre competencia, sino aguardar hasta la emisión del laudo final.489

F. Oportunidad para oponerla

En México, Chile y Paraguay, el plazo para recurrir judicialmente la decisión preliminar sobre competencia que tome el tribunal arbitral es de 30 días. Por su parte, en Guatemala el plazo es de 15 días. Asimismo, llama la atención el plazo abreviado de siete días que tiene el juez para resolver el recurso, previsto en la legislación paraguaya.

Cabe preguntarse qué plazo resulta aplicable cuando el tribunal arbitral resuelve su competencia como cuestión previa en un laudo, y alguna de las partes solicita la corrección o interpretación del laudo en términos del art. 33 de la LM. Independientemente de la solicitud y de la eventual corrección o interpretación del laudo, conviene presentar el recurso dentro del plazo legal, y en caso de que se emita un adendum que corrija o interprete el laudo arbitral, promover un segundo recurso (que se acumularía al primero) y/o presentar el adendum como prueba superveniente, dependiendo de las circunstancias del caso.

G. El caso de España y Perú

Las legislaciones española y peruana se apartan de la Ley Modelo en lo que se refiere al recurso en contra de la decisión preliminar sobre competencia. La legislación española

488 La recusación con base en que los árbitros son partes en un procedimiento comenzado por las partes es notoriamente improcedente, no sólo porque la ley no exige la participación de los árbitros en el recurso (como sucede por ejemplo en una apelación, en la que a los jueces no les corresponde defender la legalidad de su actuación, sino a la contraparte del apelante), sino también porque aun cuando se participa, ello no es causa de recusación, de la misma forma en que no es factible recusar a un juez por haberse intenta- do una apelación o un juicio de amparo en su contra.

489 A/CN.9/264, art. 16, párr. 11.

dispone que sólo procede el recurso de nulidad en contra del laudo que desestima las excepciones de incompetencia. Sin embargo, no dispone expresamente si la decisión tomada con carácter previo necesariamente debe adoptarse en un laudo.490 Por su parte, la legislación peruana dispone que sólo puede impugnarse la decisión que desestima las oposiciones de competencia mediante el recurso de nulidad “cuando ello corresponda”. Al igual que en la legislación española, no se dispone expresamente si el tribunal arbitral puede adoptar su decisión sobre competencia con carácter preliminar a través de un laudo o una orden procesal.491

H. Tramitación del recurso en México

El CCo omitió señalar cuál debe ser la tramitación del recurso contemplado en el tercer párrafo de su art. 1432. Lo único que señala es que:(i) las partes cuentan con 30 días siguientes a partir de que se les notifique la decisión del tribunal arbitral, (ii) corresponde al juez resolver en definitiva, y (iii) su resolución será inapelable. Por tanto, cabe aplicar de manera supletoria el Título Primero del Libro Quinto del CCo (véase núm. 7.4) para determinar los pormenores de la tramitación. Una posible solución sería aplicar el sistema de recursos contenido en el Capítulo XXIV de dicho título, concretamente la tramitación del recurso de revocación, el cual es el único recurso que en nuestro sistema procesal mercantil corresponde resolver al juez. En consecuencia, admitido el recurso debe darse vista a la contraria por un término de tres días y el juez debe resolver y mandar notificar su determinación dentro de los tres días siguientes (art. 1335, CCo). A la misma conclusión pudiera llegarse si se aplica la fracc. VI del art. 1079, que dispone que para cualquier acto procesal o judicial que no tenga un término específicamente determinado, el plazo es de tres días. También, podrían aplicarse los artículos sobre tramitación de los incidentes (arts. 1349-1356, CCo) (véase núm. 21.4).

Debido a que la resolución dictada por el juez es inapelable, cabe preguntarse si es procedente el juicio de amparo indirecto. Conforme a una tesis reciente, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, procede el amparo indirecto en contra de la resolución que desestima la excepción de incompetencia.492 Aunque esa tesis se refiere a

490 Con respecto al recurso en contra de la resolución desestimando la excepción de incompetencia tomada con carácter preliminar, la Comisión estudió, entre otras posibilidades, la posibilidad de facultar al árbitro para que éste fuera quien decidiera si su decisión habría de adoptar la forma de una mera orden procesal o de un laudo arbitral sujeto al recurso de nulidad. Esta solución fue desestimada.

491 En uno de los proyectos de artículo, que después se abandonó, se aprobó el sistema de recursos adoptado por España y Perú. En dicho proyecto se consideraba al recurso de nulidad como único recurso, ya sea que la decisión se tomara como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo.

492  “AMPARO INDIRECTO, RESULTA PROCEDENTE CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE DESECHA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA. SJF y G., 9ª Época, Pleno, T. XVIII, Septiembre de 2003, Tesis P./J. 55/2003, p. 5.”

un procedimiento judicial, pudiera aplicarse por analogía a la resolución de un recurso judicial que versa sobre la competencia de un árbitro.

22.9. COMPETENCIA  DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA RESOLVER CUESTIONES INCIDENTALES

El tribunal arbitral no sólo tiene competencia para resolver el fondo del litigio, sino también para resolver cualquier cuestión procesal o interlocutoria que surja durante el procedimiento. Sobre este particular, existe un precedente mexicano, a propósito de una demanda judicial de nulidad de un acto que derivó de un procedimiento arbitral, que dispone: “De ahí que si el acto cuya nulidad se pretende ante un tribunal del Estado, deriva de un procedimiento arbitral que todavía no ha concluido, es ante el propio tribunal arbitral que debe obtenerse el remedio, toda vez que la validez del acto emitido dentro del procedimiento arbitral, puede ser resuelta por quien conoce de tal procedimiento, dado que la jurisdicción arbitral está latente mientras no se resuelva la controversia de fondo”.493

493 S.J.F., 9ª Época, T.C.C., XXV, Marzo de 2007, p. 1730, Tesis I.3o.C.566 C.