El art. 25 de la Ley Modelo tiene como antecedente el art. 28 del Reglamento de

Arbitraje de la CNUDMI, en el cual se basaron sus redactores:614

Artículo 28

1. Si, dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral, el demandante no ha presentado su demanda sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral ordenará la conclusión del procedimiento. Si, dentro del plazo fijado por el tribunal arbitral, el demandado no ha presentado su contestación sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral ordenará que continué el procedimiento.

2. Si una de las partes, debidamente convocada con arreglo al presente Reglamento, no comparece a la audiencia sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral estará facultado para proseguir el arbitraje.

3. Si una de las partes, debidamente requerida para presentar documentos, no lo hace en los plazos fijados sin invocar causa suficiente, el tribunal arbitral podrá dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga.

614 A/CN.9/WG.II/WP.37, nota a pie de página núm. 43.

En esencia, el art. 25 de la LM  no difiere de su antecesor. Originalmente, se propuso algún género de control judicial intermedio con respecto a las consecuencias de la rebeldía, propuesta que no prosperó.615 Por tanto, las diferencias entre esta disposición reglamentaria y el art. 25 son únicamente de forma.

31.2. EL EXCLUYENTE DE LA REBELDÍA: LA CAUSA SUFICIENTE

En las discusiones que llevaron a la elaboración de la Ley Modelo no se señala qué causas podrían considerarse suficientes para justificar una rebeldía, pero sí se señala que no basta invocar o alegar la “causa suficiente”, sino que la misma debería probarse ante el tribunal arbitral.616 Por ejemplo, si la causa por la que una de las partes no asistió a una audiencia que se llevaría a cabo fuera de su país es la cancelación de un vuelo, conviene que la parte que alegue esta causa anexe al escrito, en el que solicite nueva fecha para la audiencia, una declaración jurada suscrita por ella, una fotografía de la pantalla del aeropuerto y/o una confirmación de la aerolínea de que se canceló el vuelo. Como en todo procedimiento contencioso, no basta alegar un hecho, se requiere probarlo.

31.3. REBELDÍA DEL ACTOR

Existen arbitrajes que inician propiamente con la demanda de arbitraje del actor, como aquellos bajo las reglas de la CCI. En estos casos, en los que la notificación de arbitraje contiene la demanda arbitral, no puede existir propiamente una falta de presentación de la demanda, aunque sí un retiro o desistimiento de la demanda que debe sujetarse a lo dispuesto por el inciso a, párr. 2 del art. 32 de la Ley Modelo.

Entonces, la disposición está dirigida a aquellos arbitrajes en los que la notificación de arbitraje no contiene la demanda arbitral –por ejemplo, una notificación de arbitraje bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI– y ésta se presenta en un momento posterior.

Aunque la disposición tajantemente dispone que la rebeldía del actor tiene como consecuencia la conclusión del procedimiento, puede suceder que la contraparte intente una acción por vía de reconvención, en cuyo caso sólo podrá decretarse la conclusión del procedimiento respecto de lo demandado por el actor. Sobre este tema, al promulgar la LM España incluyó una salvedad a la conclusión del procedimiento por rebeldía del actor: “a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.” Aun cuando esta salvedad no está en las legislaciones de Chile, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay y Perú, nada impide al demandado –una vez que sabe de la rebeldía del actor– señalar que no debe darse por concluido el arbitraje, debido a que intentará una acción reconvencional o tiene un interés legítimo en que se resuelva el litigio de manera definitiva (art. 32-2-a, LM).

615 A/CN. 9/WG.II/WP.37, arts. 24 A) y 24 B) y A/CN.9/232, párr. 126.

616 A/40/17, párr. 213.

En uno de los primeros proyectos del art. 25, se propuso que el actor rebelde cargara con las costas del arbitraje.617 Aunque esta propuesta no fue aceptada por el Grupo de Trabajo,618  y adicionalmente la LM omite regular las costas arbitrales, la omisión de presentar la demanda debería significar una condena en costas en contra de la parte que inició un procedimiento arbitral en vano.

31.4. REBELDÍA DEL DEMANDADO

Los redactores de la Ley Modelo analizaron tres posibles consecuencias de la falta de contestación de la demanda: 1. Que “continuarán las actuaciones arbitrales”. 2. Que “el tribunal arbitral continuara las actuaciones sin que este silencio se considere como reconocimiento de las alegaciones del demandante”. 3. Que “el tribunal arbitral deberá considerar este silencio como un rechazo de la demanda y continuará las actuaciones”.619 De estas posibilidades el Grupo de Trabajo eligió la segunda, ya que “si bien concedía ciertas facultades discrecionales al tribunal arbitral, contenía una limitación que se consideró útil en vista del hecho de que, con arreglo a muchas legislaciones nacionales en materia de procedimiento civil, la rebeldía del demandado en las actuaciones seguidas ante los tribunales se consideraba una admisión de las alegaciones del demandante”.620 Así, aunque la falta de contestación no implica una negativa ficta de la demanda, tampoco implica una confesión ficta de la misma, dejando al tribunal arbitral en posibilidad de valorar la falta de contestación con base en las circunstancias del caso.

La frase “sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las alegaciones del demandante” que contiene el art. 25 no debe interpretarse “en el sentido de que el tribunal arbitral no tendría facultades discrecionales en cuanto a la forma de determinar la causa para que no se presentara la contestación en los términos requeridos y que estaría imposibilitado para sacar deducciones de esa omisión.”621

Por tanto, aunque no opera la regla general de que la falta de contestación de la demanda implica una confesión ficta de la misma, regla que es común en los códigos de procedimientos civiles, tampoco se limita al tribunal arbitral para que haga las inferencias pertinentes por la falta de contestación de la demanda.

Por último, cabe citar la síntesis de lo que resolvió un tribunal canadiense a propósito del art. 25 de la LM: “Toda parte que se niega a participar en un arbitraje pierde por esa razón la oportunidad de ser oída (artículo 25 de la LMA).”622

617 A/CN.9/WG.II/WP.40, art. XVIII, variante A.

618 A/CN.9/245, párr. 87.

619 A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 25, inciso b), variantes de la A a la C.

620 A/CN.9/246, párr. 83.

621 A/40/17, párr. 214.

622 Caso 391 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/34.

31.5. REBELDÍA EN AUDIENCIAS Y PRUEBAS DOCUMENTALES

A diferencia de la falta de presentación de la demanda o de su contestación contenidas en los incisos a y b –en los que se utilizan los verbos dará y continuará, respectivamente–, el inciso c del art. 25 de la Ley Modelo otorga una facultad discrecional al tribunal al disponer que éste “podrá continuar las actuaciones”. Es decir, si una de las partes no comparece a una audiencia o no presenta pruebas documentales, el tribunal arbitral puede o no continuar el procedimiento sin que se desahoguen las pruebas o los alega- tos respectivos, e incluso hacer las inferencias del caso. Por ejemplo, si una prueba documental que no presentó el actor la ofreció el demandado para probar el hecho X, el tribunal arbitral puede inferir que la negativa de presentar dicha prueba fue para ocultar ese hecho y, por tanto, considerar que existe un indicio de la veracidad del hecho X, e incluso que al ser corroborado por otros indicios se puede probar. La interrogante es:

¿qué tanto se puede basar un laudo en una inferencia? El párr. c del art. 25 dispone que cuando sin invocar causa justificada “una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas documentales”, el tribunal arbitral puede dictar un laudo “basándose en las pruebas de que disponga”. Por tanto, no obstante que esté convencido del valor de la inferencia, el tribunal arbitral debe utilizarla de manera cautelosa, ya sea caracterizándola como una prueba presuncional –en México, la presunción legal y humana recibe tal carácter en las leyes procesales– o utilizándola en la valoración de las pruebas, restando credibilidad a la contraparte que dio pie a dicha inferencia.

Cabe señalar que el tribunal arbitral también puede solicitar el auxilio judicial en la práctica de las pruebas, ya sea de oficio o a solicitud de parte, en términos del art. 27 de la LM. En el desahogo de pruebas con el auxilio judicial, el tribunal arbitral puede suspender de facto o mediante una orden procesal las actuaciones arbitrales hasta que se desahogue la prueba, en virtud de que comúnmente la fase de alegatos finales es posterior a la fase probatoria, por lo que sólo hasta que se desahogue la prueba respecto de la cual se solicitó la asistencia judicial, puede pasarse a la fase de alegatos finales.

Aunque el art. 25 no señala las consecuencias de otro tipo de rebeldías –falta de presentación de una réplica o dúplica, de un dictamen pericial o de declaraciones escritas de testigos, etc.–, al no estar éstas específicamente reguladas por la ley, sus consecuencias y valoración quedan sujetas a la facultad general del tribunal arbitral de dirigir el procedimiento, que debe dar un trato equitativo de las partes, en términos de los arts. 18 y 19 de la Ley Modelo.