El principio mayoritario adoptado por la Ley Modelo –en oposición al de unanimidad– es el utilizado prácticamente en todo órgano jurisdiccional de carácter colegiado. Dicho mecanismo fue criticado por la delegación sueca bajo el argumento de que “el árbitro presidente pueda verse tentado a convenir en una solución jurídicamente dudosa a fin de lograr la mayoría necesaria”.702  No obstante, cuando las partes eligen un tribunal arbitral buscan que la solución no quede en manos de un solo árbitro, lo que justifica la solución adoptada por la Ley Modelo.

Antes de que se redactara el primer proyecto del actual art. 29 de la LM, el Grupo de Trabajo planteó la necesidad de permitir que el árbitro presidente emita el laudo definitivo,  cuando  los  árbitros  no  consigan  tomar  una  decisión  por  mayoría.703

Inclusive, algunos países y organizaciones internacionales propusieron que la LM debería adoptar dicho mecanismo con la finalidad de evitar la pérdida de tiempo y dinero en caso de que el arbitraje concluyera sin ningún laudo.704 Durante los trabajos preparatorios existió consenso en que el actual art. 29 facultaba a las partes a adoptar mecanismos distintos de toma de decisiones, incluido el mecanismo del “súper árbitro” antes señalado (véase núm. 18),705 adoptado por el Reglamento de la CCI.706 Asimismo, España y Perú adoptaron la misma solución al promulgar la Ley Modelo.

Aunque no existe duda de que la frase “salvo acuerdo en contrario de las partes” permite mecanismos de toma de decisiones distintos al de mayoría, la Comisión fue omisa en adoptar la propuesta de la CCI respecto de la eliminación del requisito de que el laudo fuese firmado por la mayoría de los árbitros, el cual está en el art. 31 de la LM.707 Dicha incongruencia puede significar que, aún después de que las partes facultaron al árbitro presidente a tomar decisiones de fondo en caso de que no se logre la mayoría (por ejemplo, remitiéndose al reglamento de la CCI o del CAM), dicha facultad no pueda ser ejercitada por el árbitro presidente con plenitud, ya que la LM exige que la mayoría de los árbitros suscriba el laudo. En la práctica, esta contradicción no debe generar muchos problemas, como se ha demostrado en la CCI donde son contados los laudos dictados por un árbitro presidente y miles los dictados por mayoría o unanimidad.

Por último, cabe preguntarnos qué sucede cuando después de un tiempo considerable el tribunal arbitral no adopta una decisión por una mayoría o cuando en un tribunal conformado por números pares existe un empate. Sobre este último caso, la República de Corea propuso que en la LM se incluyera una disposición en la que se señalara que

702 A/CN.9/263, art. 29, párr. 1.

703 A/CN.9/216, párr. 77.

704 A/CN.9/263, art. 29, párr. 1.

705 A/CN.9/245, párr. 103, A/CN.9/264, art. 29, párr. 3 y A/40/17, párr. 244.

706 Con base en el modelo del Reglamento de Arbitraje de la CCI (art. 25), existen reglamentos de arbitraje institucional como el del CAM (art. 32, párr. 1), que también adoptan el mecanismo del súper árbitro.

707 De manera puntual, la CCI sugirió lo siguiente: “La CCI observa que la Ley Modelo prevé que las decisiones se adoptarán por mayoría de votos de los árbitros, mientras que en virtud de algunos reglamentos de arbitraje vigentes el presidente de un tribunal arbitral puede decidir sólo cuando no se logre obtener ninguna mayoría de votos. Como la disposición contenida en el artículo 29 no es imperativa, deberá modificarse, en debida forma, el párrafo 1) del artículo 31, que exige las firmas de la mayoría de los árbitros en las actuaciones arbitrales con más de un árbitro.” A/CN.9/263-Add.1, art. 29, párr. 3.

el acuerdo arbitral caduca.708  De hecho, la Ley Modelo contiene una disposición que permite la terminación del arbitraje cuando su prosecución resulta imposible.709  Sin embargo, el arbitraje no se torna imposible porque los árbitros omitan ponerse de acuerdo en la emisión del laudo, en cuyo caso es factible solicitar la remoción de los árbitros, al existir una demora injustificada o una imposibilidad de facto para que éstos ejerzan sus funciones.710 Como alternativa a esa solución, las legislaciones guatemalteca y peruana otorgan al árbitro presidente un voto de calidad cuando hay empate.

35.2. DECISIONES PROCESALES

En la segunda oración del art. 29 de la Ley Modelo se facultó a las partes y a la totalidad del tribunal arbitral para que a su vez autorizaran al árbitro presidente para que tomase decisiones sobre cuestiones procedimentales. Esta facultad permite que el arbitraje se conduzca de manera más rápida y eficaz, al no ser necesario que en cada decisión de carácter procedimental el tribunal arbitral tenga que sesionar, telefónicamente o en persona, para adoptar la decisión.

La primera cuestión que abordaremos es qué debe entenderse por árbitro presidente. Fueron varias las solicitudes y propuestas que se hicieron a la Comisión para que se definiera el término árbitro presidente,711 no obstante, se decidió omitir dicha definición. A diferencia de España,712 Guatemala713 y Perú,714 cuyas legislaciones disponen quién debe ocupar la presidencia del tribunal arbitral, la LM y las legislaciones de Chile, México y Paraguay no se ocupan de este tema. Por tanto, corresponde a los reglamen-

708 A/CN.9/263, art. 29, párr. 2.

709 El art. 32 de la Ley Modelo dispone: “2) El tribunal arbitral ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales cuando: […] c) el tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible[…]”

710 El párr. 1 del art. 14 de la Ley Modelo dispone: “Cuando un árbitro se vea impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. De lo contrario, si subsiste un desacuerdo respecto a cualquiera de esos motivos, cualquiera de las partes podrá solicitar del tribunal u otra autoridad competente, conforme al artículo 6, una decisión que declare la cesación del mandato, decisión que será inapelable.”

711 A/CN.9/263, art. 29, párrs. 4 y 5; A/CN.9/263-Add.1, párrs. 1 y 2, y A/CN.9/SR.327, párrs. 40-45.

712 El inciso b, párr. 2 del art. 15 de la legislación española (Ley 60/2003) dispone: “En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral.”

713 El inciso a, párr. 2 del art. 15 de la legislación guatemalteca (Decreto Número 67-95) dispone: “… entre los tres árbitros, designarán a quien fungirá como presidente del Tribunal Arbitral, y si no logran ponerse de acuerdo, ejercerá como Presidente el de mayor edad […]”

714 La parte final del art. 102º de la legislación peruana (Ley N° 26572) dispone: “A falta de designación del Presidente del Tribunal Arbitral, asumirá tal condición el árbitro designado por los miembros del tribunal arbitral.”

tos y a la práctica internacional definir qué es un árbitro presidente. En este sentido, prácticamente todos los reglamentos de arbitraje otorgan la presidencia del tribunal arbitral al tercer árbitro:715

Artículo 7, párr. 1, Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Si se han de nombrar tres árbitros, cada una de las partes nombrará uno. Los dos árbitros así nombrados escogerán el tercer árbitro que ejercerá las funciones de presidente del tribunal.

Artículo 8, párr. 4, Reglamento de Arbitraje de la CCI. […] El tercer árbitro, quien actuará como presidente del tribunal arbitral, será nombrado por la Corte a menos que las partes hayan convenido otro procedimiento para su designación…

Artículo 5, párr. 3, Reglamento de Arbitraje de la CIAC. Cuando se trate de la designación de tres árbitros, cada parte designará un árbitro y los dos así nombrados designarán el tercero, quien hará las veces de Presidente del Tribunal.

Artículo 5.6, Reglamento de LCIA. Tratándose de un Tribunal Arbitral de tres miembros, la Corte de la LCIA nombrará su Presidente (que no será árbitro de parte).

Artículo 9, párr. 2, Reglamento de Arbitraje de la CANACO. Salvo acuerdo de las partes, el tercer árbitro, quien ejercerá las funciones de presidente del tribunal arbitral, será nombrado por la Comisión.

Artículo 4, párr. 4, inciso e, Reglas de Arbitraje de la CAM. El tercer árbitro asumirá la presidencia del Tribunal Arbitral.

No obstante que la práctica internacional es relativamente unánime respecto de quién debe ocupar la presidencia del tribunal arbitral (el tercer árbitro designado por los árbitros de parte o por la institución arbitral), las partes pueden pactar que la presidencia recaiga en un árbitro distinto.

La segunda cuestión que vale la pena comentar es la relativa a los requisitos para facultar al árbitro presidente a tomar decisiones procesales. Sobre este tema, dicha facultad corresponde a las partes (léase a todas las partes del acuerdo arbitral) o a la totalidad de los miembros del tribunal arbitral. Aunque originalmente el proyecto de artículo no exigía la unanimidad del tribunal arbitral, sino una autorización aprobada por la mayoría de sus miembros, la Comisión decidió que todos los árbitros deberían adoptar una autorización así.716

En la práctica, es común que las partes o el propio tribunal otorguen al presidente del tribunal arbitral la facultad de decidir cuestiones procesales. Algunos ejemplos de las cláusulas de actas de misión o calendarios procesales –algunas más claras que otras– son los siguientes:

715 Las Reglas de Arbitraje del CAMCA, aunque permiten al presidente del tribunal arbitral tomar resoluciones procesales cuando así se lo autoriza el tribunal arbitral o las partes, no define quién es el presidente del tribunal arbitral.

716 A/CN.9/SR.327, párrs. 46, 54 y 57.

Ejemplo 1. El Presidente podrá emitir órdenes procesales a menos de que las partes soliciten que el tema sea considerado por todo el Tribunal Arbitral. Se presumirá que cualquier orden procesal firmada por el Presidente fue emitida por el Tribunal Arbitral, si en ella se señala que la cuestión ha sido considerada por todo el Tribunal Arbitral ya sea en persona, en una conferencia telefónica, por escrito o alguna combinación de las anteriores.

Ejemplo 2. La fijación de términos procesales o su prórroga serán resueltas por el Presidente del Tribunal Arbitral por sí solo, después de haberlo consultado con los otros miembros del Tribunal Arbitral o con las partes, según lo considere apropiado.

Ejemplo 3. Las órdenes procesales pueden ser emitidas por el Presidente a cuenta y en representación del Tribunal Arbitral, después de consultar a sus co-árbitros. Antes de tomar dichas decisiones, el Tribunal Arbitral debe otorgar a las partes una oportunidad razonable de presentar sus posturas, a menos que exista urgencia o existan circunstancias particulares que hagan innecesaria o inapropiada dicha presentación.

Ejemplo 4. El procedimiento será determinado por las Órdenes Procesales del Tribunal Arbitral, mismas que deberán ser firmadas por el Presidente en representación del Tribunal Arbitral.

Ejemplo 5. El Presidente emitirá Órdenes Procesales en representación del Tribunal Arbitral después de haber consultado a los co-árbitros. En caso de urgencia, el Presidente puede decidir cuestiones procesales de manera provisional.

Ejemplo 6. El árbitro presidente, después de consultarlo con los demás miembros del Tribunal, puede emitir las Órdenes Procesales en representación del Tribunal. De ser necesario, el árbitro presidente podrá emitir Órdenes Procesales con carácter de urgente, incluyendo prórrogas a los términos procesales.

Ejemplo 7. Las promociones de carácter procesal distintas a las peticiones de prórrogas, podrán ser resueltas por escrito por el Presidente del Tribunal por sí mismo, después de consultarlo con los otros miembros del Tribunal en la forma en que lo considere apropiado, en el entendido de que cualquier árbitro o cualquiera de las partes puede solicitar que dicha resolución procesal sea emitida por el Tribunal en pleno.

Cabe preguntarse si una vez otorgada la facultad al árbitro presidente, el tribunal arbitral puede revisar las decisiones procesales dictadas por éste. Cuando la facultad la delega el tribunal arbitral al presidente, este tribunal puede revisar o modificar las decisiones procesales dictadas por el presidente, e inclusive revocar a futuro la facultad de dictarlas, debido a que la facultad de decretar cuestiones procesales reside originalmente en el tribunal arbitral y éste lo único que hace es delegarla. No obstante, cuando las partes dan la autorización, es dudoso que el tribunal arbitral pueda modificar las resoluciones procesales del presidente o revocarle la facultad de dictar órdenes o autos procesales, ya que en estos casos la facultad del árbitro presidente no fue delegada por el tribunal arbitral.

Por último, a veces ciertas decisiones que normalmente son consideradas de carácter procesal tienen también elementos de carácter sustantivo. Esto puede suceder en excepciones procesales en las que las partes alegan cuestiones de orden público y arbitrabilidad. En estos casos conviene que sea el tribunal arbitral y no el árbitro presidente quien resuelva.

35.3. PARTICIPACIÓN  DE LOS ÁRBITROS EN LAS DELIBERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

En un principio el art. 29 decía: “Cuando haya tres árbitros u otro número impar de árbitros, todo laudo [u otra decisión del tribunal arbitral] se dictará por [unanimidad o por] mayoría de votos de los árbitros, siempre que todos ellos hayan participado en las deliberaciones antecedentes al laudo [o decisión].” La última frase fue eliminada ya que resultaba evidente que debe permitirse a los árbitros la participación en las deliberaciones,717 en virtud de que al elegir las partes un tribunal arbitral, en lugar de un árbitro único, éstas esperan que todos los árbitros se involucren en el procedimiento de decisión, sin que pueda excluirse injustificadamente a un árbitro.

En el caso de Alemania, el tribunal arbitral debe notificar a las partes su intención de emitir un laudo sin la participación de un árbitro obstruccionista, de forma que éstas puedan persuadir al árbitro de que coopere o pongan término al mandato del árbitro.718

Aunque la LM no obliga al tribunal arbitral a realizar tal notificación, resulta conveniente, por las mismas razones, que un tribunal arbitral informe de la existencia de un árbitro obstruccionista a las partes antes de emitir su laudo.