B. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje

20. El artículo II(2) de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras expresa lo siguiente: “La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.”El artículo 7(2) Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional (1985) prevé que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.”

21. En muchas ocasiones se ha considerado que los problemas que se plantean al requerirse que los acuerdos de arbitraje consten por escrito son difíciles y fuente de decepciones. Es en la fase de reconocimiento o denegación de un acuerdo de arbitraje efectivo cuando todavía se observan tensiones entre los tribunales y el proceso arbitral. También se ha dicho que se debe dar prioridad a la armonización de la interpretación del artículo II(2) de la Convención con miras a un mejor funcionamiento de la Convención. Sin embargo, antes de analizar este asunto, en esta nota se comenzará por considerar la cuestión del requisito de la “forma escrita” de un acuerdo de arbitraje y su compatibilidad con la reciente gran utilización del comercio electrónico.

1. Acuerdo de arbitraje “por escrito” y comercio electrónico

22. La cuestión de si el comercio electrónico es un medio aceptable de conclusión de acuerdos de arbitraje válidos no debería plantear más problemas que los planteados por la reciente gran utilización del télex y la telecopia o facsímil. El artículo 7(2) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional antes citado valida expresamente la utilización de cualquier medio de telecomunicación “que deje constancia del acuerdo”, texto cuya redacción abarcaría las utilizaciones más comunes de la mensajería por electrónico o por intercambio electrónico de datos (EDI, electronic data interchange).

23. En lo que respecta a la Convención de Nueva York, generalmente se acepta que la expresión en el artículo II(2) “contenidos en un canje de cartas o telegramas” debe ser objeto de una interpretación extensiva de modo que incluya otros medios de comunicación, en particular el télex (al que podría actualmente añadirse el facsímil). La misma interpretación teleológica³ podría ampliarse para que comprendiera el comercio electrónico. Tal ampliación estaría también en consonancia con la decisión tomada por la Comisión cuando adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
comercio electrónico junto con su Guía para la incorporación al derecho interno, en 1996⁴. Sin embargo, se podría necesitar un estudio más profundo para determinar si sería probable que la interpretación del artículo II(2) de la Convención de Nueva York por referencia a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional o a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico ganaría un amplio consenso internacional y debería ser recomendada por la Comisión como una solución viable con respecto a esta cuestión, y también para tratar las cuestiones más generales de los requisitos de forma⁵.

2. “Intercambio de cartas o telegramas” como requisito de forma

24. El problema surge de la combinación de la cuestión de la forma y de la manera en que el acuerdo de arbitraje (es decir, su formación) aparece descrito por la expresión “canje de cartas o telegramas” (o “intercambio de cartas o telegramas”) consignada en la Convención y en la Ley Modelo. Esta expresión se presta a una interpretación sumamente literal en el sentido de un mutuo intercambio de textos escritos. En principio, una aceptación tácita no bastaría en la práctica. Tampoco bastaría con un acuerdo puramente verbal.

25. Entre las situaciones de hecho que han planteado serios problemas a los efectos de la Convención y que requieren, por lo menos, una interpretación teleológica muy extensiva de la Ley Modelo están las siguientes: aceptación tácita o verbal de una orden de compra por escrito o de una confirmación de venta por escrito; un contrato concluido en forma verbal (por ejemplo, referencia verbal a una forma de salvamento); o ciertas notas de intermediarios, conocimientos de embarque y otros instrumentos o contratos por los que se transfieren derechos u obligaciones a terceros no firmantes (por ejemplo, terceros que no son parte en el acuerdo original). Como ejemplos de tales transferencias a terceros cabe citar: la transferencia universal de activos (sucesiones, fusiones, defusiones y adquisiciones de compañías); transferencia específica de activos (transferencia de contratos o cesión de cuentas por cobrar, o de dudas, novación, subrogación, estipulación en favor de un tercero (stipulation pour autrui); o, en el caso de múltiples partes, o grupos de contratos o grupos de compañías, extensión implícita de la aplicación del acuerdo de arbitraje a personas que no eran
expresamente partes del mismo⁶.

26. Los tribunales han pronunciado sentencias bastante disímiles en tales situaciones, lo que a menudo refleja su actitud general hacia el arbitraje. En la gran mayoría de los casos han podido lograr que las partes se atengan a su acuerdo. Sin embargo, en el derecho casuístico existente se ha señalado, por ejemplo, que una cláusula compromisoria en una confirmación de venta o de compra cumplirá el requisito de la forma escrita del artículo II(2) de la Convención únicamente si: a) la confirmación está firmada por ambas partes; o b) se devuelve un duplicado, firmado o no; o posiblemente c) la confirmación es ulteriormente aceptada mediante otra comunicación por escrito de la parte que recibió la confirmación a la parte que la envió. Condiciones tales como éstas ya no son conformes con la práctica comercial internacional.

27. En la esfera legislativa pueden contemplarse diversas soluciones a los mencionados problemas. Una posible solución, con relación a la cual la Comisión podría desear que se realizara un estudio más a fondo, se basaría en la utilización de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje como una herramienta para la interpretación de la Convención de Nueva York. Tal solución podría requerir la introducción de posibles enmiendas o adiciones al actual texto de la Ley Modelo; en el caso de que ésta fuese enmendada, podría considerarse una gama de distintos planteamientos.

28. Un posible planteamiento, en consonancia con recientes actividades legislativas realizadas en varios países, consistiría en incluir una lista de instrumentos o situaciones de hecho en las que los acuerdos de arbitraje serían validados pese a la ausencia de un intercambio de documentos. Esa lista podría incluir, por ejemplo, la utilización de conocimientos de embarque y otros instrumentos y situaciones de hecho antes mencionados.

29. Una solución más amplia sería validar los acuerdos de arbitraje que se hayan concluido sin un intercambio de documentos cuando la ley aplicable no exigía que el contrato principal cumpliera ningún requisito de forma. El idioma podría considerarse de acuerdo con las líneas de una propuesta formulada con ocasión de la preparación del artículo 7(2) de la Ley Modelo, como sigue: “Sin embargo, existirá también acuerdo de arbitraje cuando alguna de las partes de un contrato haga referencia en su oferta escrita, contraoferta o confirmación del contrato a condiciones generales que contengan una cláusula de arbitraje así como cuando utilice un contrato normalizado o formulario que contenga una tal cláusula siempre y cuando la otra parte no presente objeciones y la legislación aplicable reconozca la validez de los contratos así formulados.”⁷ Esa propuesta había sido rechazada “ya que daba lugar a difíciles problemas de interpretación”.⁸ Sin embargo, en apoyo de tal propuesta se ha sugerido en varias ocasiones, así como en el “Día de la Convención de Nueva York” en 1998, que el artículo 7(2) debe modificarse para ampliar la definición de escritura (por ejemplo para que abarque situaciones en que las partes concluyen un contrato sobre la base de las condiciones normalizadas elaboradas por una parte con una cláusula compromisoria que no ha sido firmada por una parte y no hay un intercambio de documentos que pudiera situar la cláusula compromisoria dentro de la definición de escritura). Podría formularse la objeción de que puede haber motivos específicos por los cuales una parte desearía rechazar una disposición específica, en particular una estipulación tan importante como la renuncia al derecho de acudir a un tribunal. No obstante, tal objeción podría tenerse suficientemente en cuenta dando a la parte que rechaza la cláusula compromisoria la oportunidad de formular su objeción respecto de la misma. Con el fin de encontrar una regla adecuada para uso universal se necesita un debate y un estudio más a fondo de las propuestas formuladas en el curso de la preparación de la Ley Modelo y especialmente de las diversas soluciones elaboradas en legislaciones nacionales recientes.

30. La solución más radical podría ser enmendar la Ley Modelo de modo que estableciera la libertad absoluta con respecto a la forma del acuerdo de arbitraje. Tal libertad validaría incluso los acuerdos de arbitraje verbales. Sin embargo, podría formularse la objeción de que los acuerdos verbales conducirían a situaciones de incertidumbre y litigios.

31. La solución que consiste en utilizar una versión posiblemente enmendada de la Ley Modelo como una herramienta para la interpretación del artículo II(2) de la Convención de Nueva York (sin enmendar ni revisar dicha Convención) podría no proporcionar un nivel suficiente de certidumbre y uniformidad, en particular por lo que respecta a los acuerdos verbales que, seguramente, los tribunales estarán renuentes a aceptar en cierto número de países. Una segunda solución podría basarse en la disposición relativa a la ley más favorable del artículo VII de la Convención. Esta solución podría adoptarse solamente si el artículo II(2) ya no debiera interpretarse como una regla uniforme que establece el requisito mínimo de escritura, sino que se interpretara como una regla que establece el requisito máximo de forma. Si el artículo II(2) debiera interpretarse en el sentido de que establece una regla uniforme, una referencia al artículo VII con el fin de atenuar el requisito de la forma sería posible únicamente cuando la ley nacional previera un mecanismo íntegro de ejecución, pues la Convención deviene completamente inaplicable. ¹⁰En ese caso, las posibles adiciones a la Ley Modelo deberían incluir disposiciones expresas sobre el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales basados en acuerdos que cumplen los requisitos de forma menos restrictivos – una solución que habría de tratarse en el contexto más amplio de un posible capítulo sobre ejecución. La Comisión podría considerar adecuado un estudio más a fondo de las dos interpretaciones del artículo II(2).