b. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje (A/CN.9/460, párrs. 20 a 31)

344. En general se reconoció que el artículo II 2) de la Convención de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (la Convención de Nueva York), que disponía que el acuerdo de arbitraje constara por escrito “en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”, así como las disposiciones uniformes posteriores inspiradas en ese artículo, con frecuencia se consideraban anticuados. Así pues, el debate se centró en determinar en qué medida era necesario actualizar la Convención de Nueva York con respecto a la formación del acuerdo de arbitraje, así como la índole y urgencia de la labor que podría abordar la Comisión al respecto. Se opinó que en la mayoría de los casos las partes no tenían dificultades para cumplir los requisitos formales vigentes, que esos requisitos obligaban a las partes a considerar detenidamente la posibilidad de excluir la competencia judicial y que, por consiguiente, si algo había que hacer era limitarse a formular una guía práctica. Si bien esa opinión recibió cierto apoyo, la Comisión decidió que era necesario adoptar medidas con respecto a las cuestiones que surgieran en relación con el artículo II 2) de la Convención de Nueva York y que una de las opciones que se debían considerar era una medida legislativa.

345. En lo que concierne al alcance de la labor futura con respecto al artículo II 2) de la Convención de Nueva York, en general se opinó que tal vez habría que abordar las dos cuestiones generales señaladas en la nota de la Secretaría (A/CN.9/460, párrs. 22 a 31), a saber, el requisito de la forma escrita y sus consecuencias para los medios actuales de comunicación y comercio electrónico y las cuestiones más sustantivas relacionadas con el consentimiento de las partes respecto de un acuerdo de arbitraje que no constara en un canje de cartas o telegramas.

346. Además de esas dos cuestiones generales, se señaló que tal vez se habría de prestar atención especial a determinadas situaciones de hecho que planteaban graves problemas a los efectos de la Convención de Nueva York, entre ellas las siguientes: aceptación tácita o verbal de una orden de compra por escrito o de una confirmación de venta por escrito; un contrato concluido en forma verbal que se refiriera a condiciones generales escritas (por ejemplo, referencia verbal a una forma de salvamento); o ciertas notas de intermediarios, conocimientos de embarque y otros instrumentos o contratos por los que se transfirieran derechos u obligaciones a terceros no firmantes (por ejemplo, terceros que no eran parte en el acuerdo original). Como ejemplos de tales transferencias a terceros cabía citar: la transferencia universal de activos (sucesiones, fusiones, defusiones y adquisiciones de compañías); transferencia específica de activos (transferencia de contratos o cesión de cuentas por cobrar o de deudas, novación, subrogación, estipulación en favor de un tercero (stipulation pour autrui)); o, en el caso de múltiples partes, o grupos de contratos o grupos de compañías, extensión implícita de la aplicación del acuerdo de arbitraje a personas que no eran expresamente partes del mismo (A/CN.9/460, párr. 25).

347. Se expresaron diversas opiniones con respecto a la manera de actualizar la Convención de Nueva York. Según una opinión, las cuestiones relativas a la formación de la cláusula de arbitraje se deberían abordar mediante un protocolo adicional de la Convención. Se explicó que la modificación del texto del artículo II 2) o una interpretación uniforme del mismo sólo se podían lograr con el nivel de autoridad necesario mediante disposiciones con fuerza de tratado como las de la Convención de Nueva York. Si bien esa opinión recibió cierto apoyo, se expresó la preocupación de que si se intentaba revisar la Convención de Nueva York se podían poner en peligro los excelentes resultados que se habían logrado a lo largo de 40 años de reconocimiento y ejecución internacionales de laudos arbitrales extranjeros mediante la aceptación de la Convención a escala mundial. En respuesta a esa preocupación, sin embargo, se señaló que el propio éxito de la Convención de Nueva York y su reconocimiento como norma mundial
deberían facilitar a la CNUDMI la tarea de abordar una revisión limitada del texto, si esa labor fuese necesaria para adaptar sus disposiciones a la realidad cambiante de la práctica comercial, y de mantener o restablecer su prestigio en la esfera del arbitraje comercial internacional.

348. Según otra opinión, si bien no se debería intentar revisar directamente la Convención de Nueva York, se podía lograr el resultado deseado con respecto al artículo II 2) mediante legislación modelo. Ésta podía prepararse en beneficio de los legisladores nacionales con miras a sustituir las disposiciones obsoletas del artículo II 2) sobre la base de la disposición relativa a la ley más favorable del artículo VII de la Convención. Si bien esa opinión recibió cierto apoyo, se observó que esa solución sólo podría adoptarse si el artículo II 2) ya no debiera interpretarse como una regla uniforme que establecía el requisito mínimo de escritura, sino como una regla que establece el requisito máximo de forma. Se señaló que era muy dudoso que esa interpretación se pudiera aceptar de inmediato a nivel mundial y que únicamente se podría establecer al cabo de un prolongado proceso de armonización basado en el derecho casuístico. Con todo, se sugirió que la Comisión podía contribuir a acelerar ese proceso elaborando, además de legislación modelo, directrices u otro tipo de instrumento no vinculante que pudieran utilizar los tribunales como guía de la comunidad internacional para la aplicación de la Convención de Nueva York. También se sugirió que cualquier legislación modelo que se preparara con respecto a la formación del acuerdo de arbitraje podría comprender una disposición redactada con arreglo al artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías a fin de facilitar la interpretación sobre la base de principios internacionalmente aceptados.

349. También se expresó la opinión de que debería procurarse encontrar una solución intermedia para evitar tanto los supuestos peligros de reformar la Convención de Nueva York como la posible inconveniencia de basarse únicamente en armonización progresiva mediante legislación modelo e interpretación del derecho casuístico. Así pues, se sugirió que se podría considerar la posibilidad de preparar una convención independiente de la Convención de Nueva York para abordar situaciones que no estuviesen comprendidas en la esfera de aplicación de ésta, entre ellas, por ejemplo, situaciones en que elacuerdo de arbitraje no cumpliera el requisito formal establecido en el artículo II 2). Se expresó cierto apoyo en favor de esa sugerencia. No obstante, según otra opinión, la experiencia indicaba que el proceso de lograr la aprobación y la amplia ratificación de una nueva convención podía tomar muchos años y que entre tanto existiría una indeseable falta de uniformidad. Se indicó que el criterio que se sugería podía ser
especialmente adecuado para abordar varias de las situaciones de hecho concretas mencionadas supra, que planteaban graves problemas a los efectos de la Convención de Nueva York (véase el párr. 346 supra). Sin embargo, con respecto a otras situaciones (por ejemplo, la transferencia de derechos u obligaciones a terceros no firmantes), en general se opinó que lo que estaba en juego eran cuestiones generales relativas a la esencia y validez de la transacción básica. En consecuencia, se expresaron dudas acerca de si era conveniente y factible tratar de abordar esas cuestiones en el contexto de un conjunto de disposiciones orientadas, en principio, a la formación del acuerdo de arbitraje.

350. Con respecto a establecer grados de prioridad, se indicó que, a menos que se pudiera abordar la enmienda de la Convención de Nueva York mediante un protocolo o, de lo contrario, que se pudieran preparar disposiciones con características de tratado, la labor sobre las cuestiones derivadas del artículo II 2) de la Convención de Nueva York no debería revestir prioridad, habida cuenta de que no se esperaba encontrar ninguna solución satisfactoria al respecto. Se expresó cierto apoyo en favor de esa opinión. No obstante, la opinión predominante fue que la Comisión, en esos momentos, debería reconocer que en el futuro programa de trabajo se debería asignar máxima prioridad a las cuestiones relativas a la formación del acuerdo de arbitraje y que no se debería descartar ninguno de los criterios sugeridos supra hasta que hubiesen sido examinados detenidamente por el Grupo de Trabajo encargado de la cuestión (véase el párr. 380 infra).

[…]

D. Conclusión
380. La Comisión, habiendo concluido el debate y el intercambio de opiniones sobre su labor futura en la esfera del arbitraje comercial internacional, decidió encomendar la labor a un grupo de trabajo y pidió a la Secretaría que preparara los estudios necesarios. Se convino en que los temas prioritarios para el grupo de trabajo serían la conciliación (véanse los párrs. 340 a 343 supra), el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje (véanse los párrs. 344 a 350 supra), la fuerza ejecutiva de las medidas provisionales de protección (véanse los párrs. 371 a 373 supra) y la posibilidad de ejecutar un laudo que ha sido anulado en el Estado de origen (véanse los párrs. 374 y 375 supra). Se esperaba que la secretaría preparara la documentación necesaria para el primer período de sesiones del grupo de trabajo en relación con dos, por lo menos, y posiblemente tres de esos cuatro temas. En cuanto a los otros temas examinados en el documento A/CN.9/460, así como los que serían objeto de la labor futura, sugeridos en el 32o período de sesiones de la Comisión (véase el párr. 339 supra), que no revestían un alto grado de prioridad, se dejarían para que el grupo de trabajo decidiese el momento y la forma de abordarlos.