I. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje

A. Observaciones introductorias

10. Cuando el Grupo de Trabajo examinó en su 32o período de sesiones la cuestión del requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, se observó en general que a este respecto era necesario formular disposiciones que se ajustaran a la forma actual del comercio internacional. Se señaló que esa práctica no reflejaba ya, en algunos aspectos, la norma enunciada en el párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York (y en otros textos legislativos internacionales inspirados en ese artículo) si se interpretaba su texto en sentido estricto. Se observó además que los tribunales internos interpretaban cada vez más dichas disposiciones en sentido lato, obrando así de acuerdo con la práctica internacional y las expectativas de las partes en el comercio internacional; se indicó, no obstante, que subsistían algunas dudas o pareceres divergentes sobre cual debería ser la interpretación adecuada. La existencia de esas dudas y la falta de uniformidad en la interpretación del régimen actual constituían un problema para el comercio internacional en la medida en que restaban previsibilidad y certidumbre a los compromisos contractuales internacionales. Se observó además que la práctica arbitral actual difería de la que imperaba en la época en que se aprobó la Convención de Nueva York, al ser ahora el arbitraje una vía muy difundida para la solución de las controversias comerciales internacionales, que cabía conceptuar como una vía habitual y no como una vía excepcional a la que las partes sólo debían recurrir tras haber ponderado cuidadosamente sus ventajas e inconvenientes respecto de la vía judicial (documento A/CN.9/468, párr. 88; en los párrafos 89 a 99 de ese documento figura un ulterior debate sobre el tema).

11. Tras sus deliberaciones, el Grupo de Trabajo hizo suya la opinión de que el objetivo de lograr una interpretación uniforme del requisito de forma que satisficiera las necesidades del comercio internacional podía lograrse preparando una disposición legislativa modelo por la que se aclarara, para eliminar dudas, el alcance del párrafo 2 del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional; preparando una guía en que se explicaran los antecedentes y la finalidad de la disposición legislativa modelo; y aprobando una declaración o resolución sobre la interpretación de la Convención de Nueva York que reflejara una visión más amplia del requisito de forma. En cuanto a cuál sería el contenido de la disposición legislativa modelo y del instrumento interpretativo que preparara, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión de que, para que se celebrara un acuerdo válido de arbitraje, debía poderse probar que se había llegado a un acuerdo de someterse a arbitraje y se había de disponer de alguna prueba escrita de dicho acuerdo (A/CN.9/468, párr. 99).

12. El Grupo de Trabajo examinó asimismo la cuestión de si el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York debía interpretarse en sentido amplio para que abarcara las comunicaciones por medios electrónicos definidas por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico en su artículo 2. Se recordó que la Guía para la incorporación de la Ley Modelo al derecho interno, instrumento adoptado por la Comisión, se había redactado con miras a aclarar la relación entre la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico e instrumentos internacionales como la Convención de Nueva York y otros instrumentos de derecho mercantil. La Guía, en su párrafo 5, sugiere que la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico “puede resultar un valioso instrumento (…) para interpretar ciertos convenios y otros instrumentos internacionales existentes que impongan de hecho algunos obstáculos al empleo del comercio electrónico, al prescribir, por ejemplo, que se han de consignar por escrito ciertos documentos o cláusulas
contractuales” (documento A/CN.9./468, párr. 100; en los párrafos 101 a 106 figuran otras deliberaciones).

13. Tras un debate, el Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparara un proyecto de instrumento que confirmase que el párrafo2) del artículo II de la Convención de Nueva York debía interpretarse en el sentido de que abarcaba las comunicaciones electrónicas definidas por el artículo 2 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (A/CN.9/468, párr. 106).

14. Los proyectos que figuran a continuación en las secciones B y C se han preparado con arreglo a las consideraciones del Grupo de Trabajo a que se ha hecho referencia.

B. Disposición legislativa modelo relativa a la forma escrita del acuerdo de arbitraje

15. De conformidad con la decisión del Grupo de Trabajo, la Secretaría ha preparado un texto legislativo modelo tomando como base el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional.
Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
[Párrafo 1) de la Ley Modelo sin modificaciones:]
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Proyecto de párrafo 2) del artículo 7:
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. A los fines de la presente Ley, el término “escrito” incluirá cualquier forma, [variante 1:] siempre que el [texto] [contenido] del acuerdo de arbitraje sea accesible para su ulterior consulta, esté o no esté firmado por las partes [variante 2:] que [deje] [mantenga] constancia del acuerdo¹¹, esté o no esté firmado por las partes.
3) El acuerdo de arbitraje cumplirá los requisitos que se establecen en el párrafo 2) cuando:
a) figure en un documento elaborado conjuntamente por las partes;
b) se efectúe mediante un intercambio de comunicaciones por escrito;
c) figure en la oferta o en la contraoferta escrita de una de las partes, siempre que el contrato se haya celebrado [válidamente] mediante aceptación o mediante un acto que constituya aceptación, como la ejecución del contrato o la falta de objeciones de la otra parte;
d) figure en la confirmación del contrato, siempre que las condiciones de la confirmación del contrato hayan sido aceptadas [válidamente] por la otra parte, ya sea [de manera expresa] [mediante referencia expresa a la confirmación o a las condiciones de ésta] o bien, siempre que lo permitan la ley o los usos comerciales, por omisión, si no se ha formulado ninguna objeción;
e) figure en una comunicación escrita dirigida por e un tercero a ambas partes y se considere que el contenido de la comunicación es parte del contrato;
f) figure en un intercambio de declaraciones [de demanda y contestación] [sobre el fondo de la controversia] en los que una de las partes alegue la existencia de un acuerdo y la otra parte no lo niegue;
g) [figure en un texto al que se haga referencia en un contrato verbal, siempre que la celebración de dicho contrato sea habitual, [que sea habitual la existencia de acuerdos de arbitraje en ese tipo de contratos] y que la referencia implique que la cláusula forme parte del contrato.]

4) La referencia en un contrato a un texto en el que figure una cláusula de arbitraje constituirá un
acuerdo de arbitraje siempre que el contrato sea por escrito y la referencia implique que dicha
cláusula forme parte del contrato.

Notas

16. En el proyecto de párrafo 3) se recogen de manera un tanto detallada las situaciones en las que un acuerdo de arbitraje cumple los requisitos del párrafo 2). Tal vez el Grupo de Trabajo desee examinar si la finalidad general del párrafo 3) podría lograrse con una formulación más breve y más general como la siguiente:

3) El acuerdo de arbitraje cumplirá los requisitos del párrafo 2) cuando figure en un documento que una de las partes remita a la otra o un tercero remita a ambas partes siempre que, conforme al derecho o a los usos, se considere que el contenido del documento es parte del contrato.

17. En su 32o período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinó varios ejemplos típicos de casos en que las partes han acordado el contenido de un contrato que prevé un acuerdo de arbitraje y hay constancia por escrito del contrato, pero en que, a pesar de ello, el derecho vigente, si se interpreta de manera estricta, puede invalidar o cuestionar el acuerdo de arbitraje. Esto podrá ocurrir cuando: a) las partes no hayan firmado un documento en el que figure el acuerdo de arbitraje (lo que sucede con frecuencia cuando las partes no se encuentran en el mismo lugar al celebrarse el contrato); y b) cuando el procedimiento adoptado por las partes para concertar el contrato no satisfaga el criterio de un “canje de cartas o telegramas” (artículo II 2) de la Convención de Nueva York), si dicho criterio se interpreta de manera literal. Entre estas situaciones de hecho cabe mencionar las siguientes:
a) Una parte formula un contrato que contiene una cláusula de arbitraje y envía las condiciones por escrito a la otra, que cumple su cometido conforme al contrato sin contestar ni realizar ningún otro “canje” por escrito en relación con las condiciones del contrato;
b) Se formula un contrato en el que figura una cláusula de arbitraje partiendo de un texto propuesto por una de las partes, que la otra parte no acepta de forma explícita por escrito, pero al cual se refiere por escrito ulteriormente en correspondencia, en una factura o en una carta de crédito mencionando, por ejemplo, la fecha o el número del contrato;
c) Se concierta un contrato a través de un intermediario, el cual redacta el texto que testimonia lo acordado por las partes, incluida la cláusula de arbitraje, sin que exista ninguna comunicación escrita directa entre las partes;
d) En un acuerdo verbal se hace referencia a un conjunto de condiciones escritas, que pueden existir como modelo, y que contienen un acuerdo de arbitraje;
e) Conocimientos de embarque que incorporan por remisión las condiciones de la póliza de fletamento subyacente;
f) Una serie de contratos concertados anteriormente entre las mismas partes en el transcurso de sus negocios, en los que figuran acuerdos de arbitraje válidos, pero no existe ningún escrito firmado que dé fe del contrato, que tampoco ha sido objeto de un intercambio de documentos por escrito;
g) El contrato original contiene una cláusula de arbitraje concluida de manera válida, pero no figura cláusula de arbitraje alguna en un anexo del contrato, una prórroga de éste, un contrato de novación o un acuerdo de arreglo relativo al contrato (dicho contrato “ulterior” puede haberse concertado verbalmente o por escrito);
h) Un conocimiento de embarque en el que figure una cláusula de arbitraje que no haya sido firmada por el cargador o por el tenedor ulterior;
i) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje previstos en contratos que conceden beneficios a terceros o en los que figuran estipulaciones en favor de terceros;
j) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje tras la cesión o la novación del contrato pertinente a un tercero;
k) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que el tercero ejerce los derechos en los que se ha subrogado; l) Derechos y obligaciones con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que los intereses previstos en los contratos son reivindicados por sucesores de las partes, tras la fusión o la separación de sociedades, de forma que la entidad social ya no es la misma¹².

18. Tal vez el Grupo de Trabajo desee examinar el proyecto de disposición modelo a la luz de estas situaciones de hecho con miras a determinar si el proyecto las abarca de manera adecuada, en la medida en que el Grupo de Trabajo trate de abarcarlas.

19. El supuesto a) (celebración del contrato mediante una forma que no sea el envío de un mensaje) trata de abordarse en los apartados c) y d) del párrafo 3 del proyecto. El supuesto b) (referencia a las condiciones del contrato en correspondencia ulterior) puede considerarse resuelto en el párrafo 3) del proyecto, en el que no se exige la aceptación por escrito de las condiciones del contrato en el que figure una cláusula de arbitraje (además, numerosos tribunales han interpretado el texto actual del artículo II de la Convención de Nueva York en el sentido de que la referencia en correspondencia ulterior al texto del contrato propuesto por la otra parte equivale a la aceptación de las condiciones de éste, incluida la cláusula de arbitraje). El supuesto c) (intermediario) se recoge en el apartado e) del párrafo 3 del proyecto. El supuesto d) (referencia verbal a las condiciones escritas) se aborda en el apartado g) del párrafo 3 del proyecto.

20. En cuanto a los supuestos f) y g) (un contrato con un acuerdo de arbitraje seguido de otro contrato, un anexo, una prórroga, una novación o un acuerdo de arreglo del contrato), parece que las conclusiones a las que han llegado los tribunales han dependido en gran medida de los hechos del caso. En particular, los tribunales han buscado soluciones interpretando el contrato original y los acuerdos ulteriores y determinando si las partes tenían intención de que algunas de las condiciones del contrato original, incluido el acuerdo de arbitraje, quedaran incluidas en el acuerdo ulterior. No obstante, parece que, además de los hechos del caso, los tribunales se han guiado por su visión del arbitraje y por el hecho de si el requisito de la celebración por escrito debería interpretarse de forma lata o estricta. Por ejemplo, al determinar si la cláusula de arbitraje del contrato original era aplicable a un acuerdo verbal ulterior, un tribunal dijo que, ante la firme política a favor de recurrir al arbitraje, sólo se exceptuarían los casos en que pudiera decirse con absoluta certeza que las partes no tenían intención de someter la controversia a arbitraje. En un caso similar en que al contrato escrito original siguió otro contrato conexo, otro tribunal sostuvo que, aun cuando el tribunal interpretara el acuerdo de manera estricta, no había pruebas suficientes para demostrar de manera concluyente que las partes no tenían intención de someter la controversia a arbitraje, por lo que el tribunal consideró que debía fallar a favor del arbitraje. Por otra parte, al determinar si la cláusula de arbitraje del contrato original era aplicable también a un protocolo del contrato, el tribunal entendió que la cláusula no era extensible al protocolo porque, para que la cláusula fuera vinculante, las partes tendrían que indicar su intención con la máxima precisión. Otra cuestión que los tribunales aún no han resuelto de manera uniforme es si, en el caso en que se solucione una controversia sobre un contrato y surja una controversia ulterior acerca del acuerdo de arreglo, la cláusula de arbitraje del contrato original es aplicable a la controversia ulterior.

21. La mencionada falta de uniformidad de criterios con respecto a los supuestos f) y g) puede considerarse un problema en el comercio internacional. No obstante, puesto que el resultado de estas situaciones parece depender en gran medida de los hechos de cada caso y de la interpretación de la voluntad de las partes, tal vez sea difícil formular una solución legislativa pertinente y que goce de aceptación general. No obstante, el proyecto de disposición modelo puede ayudar a resolver algunas de estas cuestiones, en particular los casos en que la intención de las partes haya sido someter el contrato al régimen del contrato anterior con acuerdo de arbitraje incluido, pero en que el contrato ulterior no haya sido firmado por ambas partes o no figure en un canje de escritos.

22. Al examinar los supuestos i) a l) se supone que dos partes (o un conjunto de varias partes) han concluido de manera válida un acuerdo de arbitraje y la cuestión es si un tercero, que posteriormente se convierte en parte en el contrato o adquiere el derecho a invocar las estipulaciones del contrato, también pasa a ser parte en el acuerdo de arbitraje. Un tercero puede llegar a ser parte en el contrato, o adquirir los derechos y obligaciones que se deriven de éste, por acuerdo entre las partes iniciales en el contrato (como en el supuesto en que un contrato concede beneficios a un tercero, cuando un contrato o determinados derechos contractuales se ceden a un tercero, cuando una persona se convierte en parte en un contrato como resultado de una novación, o cuando, como resultado de una fusión o separación de personas jurídicas, una nueva persona jurídica se encuentra en situación de ejercer derechos y obligaciones). Un tercero puede también convertirse en parte en un contrato por aplicación de la ley, como en el caso en que un asegurador, mediante subrogación, puede pasar a ejercer derechos del asegurado. Los tribunales han examinado estos supuestos y han dado soluciones interpretando el derecho aplicable a la transmisión de derechos y obligaciones contractuales.

23. Cuando el Grupo de Trabajo examinó los supuestos i) a l), se sugirió que no se abordasen en una disposición legislativa modelo (A/CN.9/468, párr. 95). Tal vez el Grupo de Trabajo desee aceptar esta sugerencia. O quizá desee estudiar más a fondo la cuestión con miras a decidir si sería útil formular el principio de que, cuando una persona que no sea parte en un contrato se convierta en parte en éste (por acuerdo de las partes contratantes o en virtud de la ley), o pueda invocar o aplicar por derecho propio una estipulación del contrato, todo acuerdo de arbitraje que figure en el contrato sea vinculante para esa persona.

Conocimiento de embarque (supuestos e) y h))

24. La utilización de conocimientos de embarque plantea varias cuestiones con respecto a la validez de un acuerdo de arbitraje. Una cuestión depende de si en el conocimiento de embarque figura una cláusula de arbitraje o si el conocimiento de embarque se emite en el marco de una póliza de fletamento, lo que supone generalmente que en el conocimiento de embarque no figura ninguna cláusula de arbitraje sino que se remite, de formas diversas, a las cláusulas que aparecen en la póliza de fletamento y, entre ellas, a la cláusula de arbitraje. El derecho (y también la jurisprudencia) no aclaran qué tipo de referencia es necesario para que la cláusula de arbitraje tenga validez en el conocimiento de embarque. Por ejemplo, una referencia general como la de “todas las condiciones de la póliza de fletamento” se considera a veces suficiente para incluir la cláusula de arbitraje, pero no siempre. Por ejemplo, se ha considerado insuficiente cuando la cláusula de arbitraje de la póliza de fletamento se refiere a “las controversias que surjan en el marco de la póliza de fletamento” sin recoger de manera expresa las controversias que surjan con respecto al conocimiento de embarque; en ese caso, se ha exigido una referencia más específica para que la redacción de la cláusula de arbitraje pueda “interpretarse” de manera que incluya también las controversias que surjan con respecto al conocimiento de embarque. Por otra parte, la referencia generales ha considerado suficiente cuando la cláusula de arbitraje de la póliza de fletamento se refiere a las controversias que surjan con respecto a la póliza de fletamento y al conocimiento de embarque que se emita en relación con dicha póliza. En el derecho interno de algunos países figuran disposiciones concretas sobre este tema. Tal vez el Grupo de Trabajo desee considerar que esta cuestión se aborda de manera adecuada en el párrafo 4) del proyecto, lo que deja todavía el problema de determinar qué constituye una remisión válida al derecho aplicable a la incorporación por remisión en general o a cualquier disposición especial sobre la incorporación a los conocimientos de embarque de las cláusulas de arbitraje que figuren en las pólizas de fletamento.

25. Podría plantear otro problema la práctica de que los conocimientos de embarque estén firmados únicamente por el porteador y no por la otra parte contratante (el expedidor o el cargador). En el derecho aplicable esta cuestión se ha solucionado de diferentes formas. Una de ellas es que las cláusulas de arbitraje de los conocimientos de embarque sean vinculantes para el cargador, bien porque se consideren casos especiales que no exigen un mensaje por escrito ni la firma del cargador, bien porque el requisito de que sea por escrito se interprete de manera lata a fin de incluir las prácticas de emisión de conocimientos de embarque, o bien porque se considere que el cargador (al preparar y entregar al porteador cierta información escrita para su inclusión en el conocimiento de embarque, en particular con respecto a la descripción de las mercaderías, o al cumplimentar el impreso en blanco de un conocimiento de embarque que contenga una cláusula de arbitraje) ha transmitido una comunicación escrita al porteador que a su vez firma el conocimiento y lo entrega al cargador. En cualquier caso, tal vez el Grupo de Trabajo considere que esta cuestión se aborda de manera adecuada en el apartado c) del párrafo 3) del proyecto.

26. Otra cuestión relativa a los conocimientos de embarque es si el consignatario (que no es parte contratante en el momento de la emisión del conocimiento de embarque) queda vinculado por la cláusula de arbitraje del conocimiento de embarque tras el endoso o la transferencia válida del conocimiento de embarque¹³. Aunque muchos tribunales (con o sin el apoyo de legislación específica) hayan llegado a la conclusión de que el consignatario queda vinculado por el acuerdo de arbitraje del conocimiento de embarque, hay algunos que no llegarían a esta conclusión. Aun cuando el consignatario quede vinculado por el acuerdo de arbitraje del conocimiento de embarque, puede haber incertidumbre con respecto al momento exacto en que el consignatario queda vinculado (por ejemplo, a partir del momento en que se haya hecho cargo de la entrega de las mercaderías o haya pedido la entrega de las mercaderías al porteador). Tal vez el Grupo de Trabajo desee considerar que esta cuestión es un tema específico similar a los examinados en los párrafos 22 y 23 supra, que está vinculado con el derecho del transporte y que, de adoptarse alguna solución, no debiera interferir con el derecho aplicable a la transmisión de derechos y obligaciones contractuales a terceros.