Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje: Posible régimen uniforme sobre: forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas cautelares y conciliación (A/CN.9/WG.II/WP.113)
Introducción
[…]
10. Se ha preparado el presente documento sobre la base de las deliberaciones del Grupo de Trabajo.
Comprende los tres temas del programa actual: forma escrita del acuerdo de arbitraje; ejecución de medidas cautelares; y legislación modelo sobre conciliación. El documento se publica en dos partes: A/CN.9/WG.II/WP.113, sobre los dos primeros temas, y A/CN.9/WG.II/WP.113/Add.1, sobre la
conciliación. Al examinar el presente documento, el lector debe remitirse en particular al documento de trabajo sobre esos temas (A/CN.9/WG.II/WP.110), preparado para el 33o período de sesiones del Grupo de Trabajo (noviembre/diciembre de 2000), y al informe de dicho período de sesiones, contenido en el documento A/CN.9/485. Esos documentos pueden consultarse también en el sitio Web de la CNUDMI (www.uncitral.org), bajo “Grupos de Trabajo” y “Grupo de Trabajo sobre Arbitraje”.
I. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje
Referencias a documentos de trabajo e informes anteriores:
Nota sobre posible labor futura: A/CN.9/460 (abril de 1999), párrs. 20 a 31;
Informe de la Comisión: A/54/17 (mayo-junio de 1999), párrs. 344 a 350;
Documento de Trabajo: A/CN.9/WGII/WP.108/Add.1 (enero de 2000), párrs. 1 a 40;
Informe del Grupo de Trabajo: A/CN.9/468 (marzo de 2000), párrs. 88 a 106;
Documento de Trabajo: A/CN.9/WG.II/WP.110 (septiembre de 2000), párrs. 10 a 51;
Informe del Grupo de Trabajo: A/CN.9/485 (noviembre-diciembre de 2000), párrs. 21 a 59.
A. Disposiciones legislativas modelo sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje
11. Como en el período de sesiones anterior (noviembre/diciembre de 2000), el Grupo de Trabajo examinó un proyecto de disposición legislativa modelo que revisaba el artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje (presentado en el documento A/CN.9/WG.II/WP.110, párrafos 15 a 26). Las
consideraciones del Grupo de Trabajo se recogen en el documento A/CN.9/485, párrafos 21 a 49. Tras concluir su examen del proyecto de disposición, el Grupo de Trabajo pidió que un grupo de redacción oficioso preparara, sobre la base de las consideraciones del Grupo de Trabajo, un proyecto que sirviera de base para ulteriores deliberaciones (A/CN.9/485, párr. 50).
12. Se pidió al grupo de redacción que preparara dos versiones, una corta y otra larga, y que cada una previera todas las circunstancias enunciadas en los párrafos 2) y 3) del artículo 7 y reproducidas en el párrafo15 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110. El grupo de redacción, además de la versión corta y la versión larga, preparó otra intermedia. Se informó de que se había pretendido dar a las tres versiones un contenido idéntico, aunque con distintos grados de detalle. El texto preparado por el grupo de redacción (reproducido en el documento A/CN.9/485, párr. 52) era el siguiente:
Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
Versión corta
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la que sea accesible para su ulterior consulta.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que, en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables, pueda celebrarse un acuerdo o contrato de arbitraje en forma no escrita, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando el acuerdo o contrato de arbitraje celebrado de tal forma se remita a cláusulas o condiciones de arbitraje escritas.
4) Además, se considerará que un acuerdo figura en forma escrita si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
5) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.”
Versión intermedia
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que, en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables, el contrato o el acuerdo de arbitraje mencionados en el párrafo 1) puedan concertarse de palabra o mediante actos u otros indicios no escritos, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando las cláusulas y condiciones de arbitraje figuren por escrito, independientemente de si el contrato o el acuerdo de arbitraje se han celebrado de esa forma o de si no han sido firmados por las partes.
4) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
5) La referencia hecha en un contrato a una cláusula compromisoria que no figure en el contrato constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
6) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.”
Versión larga
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que, en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables, el contrato o el acuerdo de arbitraje mencionados en el párrafo 1) puedan concertarse de palabra o mediante actos u otros indicios no escritos, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando las cláusulas y condiciones de arbitraje figuren por escrito, independientemente de si el contrato o el acuerdo de arbitraje se han celebrado de esa forma o de si no han sido
firmados por las partes.
4) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
5) La referencia hecha en un contrato a una cláusula compromisoria que no figure en el contrato constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
6) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.
7) Entre los ejemplos de circunstancias en que se cumple el requisito de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito conforme a lo dispuesto en el presente artículo figuran, entre otros, los siguientes: [Se pidió a la Secretaría que preparara un texto basado en las deliberaciones del Grupo de Trabajo].¹⁰”
13. El Grupo de Trabajo examinó brevemente el texto preparado por el grupo de redacción oficioso (el examen se recoge en el documento A/CN.9/485, párrs. 53 a 58). Al término del debate, se pidió a la Secretaría que, sobre la base de las deliberaciones del Grupo de Trabajo, preparara borradores, a ser posible con variantes, para que pudieran examinarse en el próximo período de sesiones (documento A/ CN.9/485, párr. 59). Atendiendo a esa petición, se ha preparado el siguiente texto:
Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
[Párrafo 1) de la Ley Modelo sobre Arbitraje de la CNUDMI, sin modificaciones:]
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. [A fin de evitar dudas], se considerará “forma escrita” cualquier forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de
datos.
3) [A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2 se considerará cumplido] [Se considerará que el acuerdo de arbitraje consta por escrito] si [la cláusula de arbitraje o las cláusulas y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están] [la cláusula de arbitraje, firmada o no, está] por escrito, [variante 1:] aunque el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se haya concertado [en forma no escrita] [de palabra, o mediante actos u otros indicios no escritos] [variante 2:] cualquiera que sea la forma en que las partes hayan acordado someterse a arbitraje.
14. Tal vez desee el Grupo de Trabajo añadir al texto que figura supra algunas de las disposiciones contenidas en los proyectos de párrafos 4) y 5) (“versión corta”), 4) a 6) (“versión intermedia”) o 4) a 7) (“versión larga”), reproducidos en el párrafo 12 supra.
B. Instrumento interpretativo referente al artículo II 2) de la Convención de Nueva York
15. En su período de sesiones anterior (noviembre/diciembre de 2000) el Grupo de Trabajo examinó un proyecto preliminar de instrumento interpretativo referente al artículo II 2) de la Convención de Nueva York. El proyecto y las observaciones al respecto figuraban en el párrafo 48 del documento A/CN.9/ WG.II/WP.110. Las consideraciones del Grupo de Trabajo se recogen en los párrafos 60 a 77 del documento A/CN.9/485. El Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparara un proyecto revisado que tuviera en cuenta las deliberaciones mantenidas en el Grupo de Trabajo (documento A/CN.9/485, párr.76). Aunque el Grupo de Trabajo estimó que seria conveniente impartir directrices sobre una interpretación uniforme del artículo II 2) de la Convención de Nueva York para que respondiera mejor a las necesidades del comercio internacional, decidió que procedía estudiar más a fondo la adopción de una declaración, resolución o texto interpretativo de la Convención que reflejara un amplio entendimiento sobre el requisito de forma, considerado a fin de determinar el mejor enfoque posible (A/CN.9/485, párr.60).
16. Se ha dado nueva redacción al proyecto preliminar de instrumento interpretativo contenido en el párrafo 61 del documento A/CN.9/485, a fin de recoger las consideraciones del Grupo de Trabajo. El texto revisado es el siguiente:
[Declaración]¹¹ relativa a la interpretación del artículo II 2) de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de julio de 1958, La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
[1] Recordando la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966, por la que se estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional con el objeto de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional,
[2] Consciente de que la Comisión¹² incluye a los principales ordenamientos económicos y jurídicos del mundo, y de los países desarrollados y en desarrollo,
[3] Recordando la resolución 55/151 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2000, que reafirmó el mandato de la Comisión como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional para coordinar las actividades jurídicas en esa esfera¹³,
[4] Consciente de su mandato de continuar con la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante el fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional, entre otros medios,
[5] Convencida de que la amplia aprobación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras ha sido un logro fundamental para la promoción del Estado de derecho, en particular en el ámbito del comercio internacional,
[6] Tomando nota de que la Convención se redactó teniendo en cuenta las practicas empresariales del comercio internacional y las tecnología s de la comunicación en uso en aquel momento, [y que las tecnología s del comercio internacional han evolucionado al desarrollarse el comercio electrónico], ¹⁴
[7] Tomando nota también de que la utilización y aceptación del arbitraje comercial internacional en el comercio internacional han ido en aumento, y de que, juntamente con esa evolución, las expectativas de los participantes en el comercio internacional en lo que se refiere a la forma de concertar un acuerdo de arbitraje pueden haber cambiado,
[8] Tomando nota además del artículo II 1) de la Convención, según el cual “cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”, y del artículo II 2) de la Convención, según el cual “la expresión ‘acuerdo por escrito’ denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”,
[9] Preocupada por las diferentes interpretaciones del artículo II 2) de la Convención,¹⁵
[10] Recordando que la Conferencia de Plenipotenciarios que preparó y abrió a la firma la Convención aprobó una resolución que dice, entre otras cosas, que la Conferencia “considera que una mayor uniformidad en las leyes nacionales relativas al arbitraje haría más eficaz el arbitraje como medio de solución de las controversias de derecho privado …”,
[11] Considerando que la finalidad de la Convención, recogida en el Acta Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional, de acrecentar la eficacia del arbitraje para la solución de controversias de derecho privado exige que en la interpretación de la Convención [se reflejen las necesidades del arbitraje comercial internacional] [se reflejen los cambios registrados en las tecnología «s» de la comunicación y en las practicas empresariales],¹⁶
[12] Estimando que al interpretar la presente Convención se tendrán en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe,¹⁷
[13] Teniendo en cuenta que instrumentos jurídicos internacionales posteriores como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico reflejan la opinión de la Comisión y de la Comunidad Internacional de que la legislación que rija el comercio y el arbitraje debe reflejar los métodos de comunicación y las practicas empresariales en
curso de evolución,¹⁸
[14] Convencida de que es necesaria la uniformidad en la interpretación del concepto de “acuerdo por escrito” para favorecer¹⁹ las posibilidades de previsión en las transacciones comerciales internacionales,
[15] Recomienda a los Gobiernos que se interprete la definición de “acuerdo por escrito” que figura en el artículo II 2) de la Convención de manera que abarque […]²₀
¹⁰ Los ejemplos pueden ser los supuestos del proyecto de artículo 7 3) reproducidos en el documento A/ CN.9/485, párr. 23, redactado de nuevo después de las deliberaciones del Grupo de Trabajo (A/CN.9/485, párrs. 24 a 44): El acuerdo de arbitraje cumplirá los requisitos que se establecen en el párrafo 2 cuando [A/CN.9/485, párrs. 28 y 29]:
a) figure en un documento concertado por las partes, haya sido o no firmado por ellas; [A/CN.9/485, párrafo 30]
b) se efectúe mediante un intercambio de comunicaciones por escrito; [A/CN.9/485, párrafo 30]
c) figure en la oferta o en la contraoferta escrita de una de las partes, siempre que [en la medida en que lo permitan la ley o los usos comerciales] el contrato se haya celebrado mediante aceptación o mediante un acto que constituya aceptación, como la ejecución del contrato o la falta de objeciones de la otra parte; [A/CN.9/485, párrs. 31 a 34]
d) figure en [la confirmación del contrato] [una comunicación en que se confirmen las cláusulas del contrato], siempre que, en la medida en que lo permitan la ley o los usos comerciales, las condiciones de la confirmación hayan sido aceptadas [de manera expresa] [mediante referencia expresa a la confirmación o a las condiciones de ésta] o no se haya formulado ninguna objeción; [A/AC.9/485, párrs. 35 y 36]
e) figure en una comunicación escrita dirigida por un tercero a ambas partes y se considere que el contenido de la comunicación es parte del contrato; [A/CN.9/485, párr. 37]
f) figure en un intercambio de declaraciones [de demanda y contestación] [sobre el fondo de la controversia] en el que una de las partes alegue la existencia de un acuerdo y la otra parte no lo niegue; [A/CN.9/485, párr. 38]
g) se celebre un contrato [en cualquier forma] [oralmente] en que se haga referencia a [una cláusula de rbitraje] [las condiciones de arbitraje], siempre que esa referencia implique que [esa cláusula es] [esas condiciones son] parte del contrato. [A/AC.9/485, párrs. 39 a 41]
¹¹ Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafos 66 y 69 del documento A/CN.9/485.
¹² Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafo 72 del documento A/CN.9/485.
¹³ Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafo 73 del documento A/CN.9/485.
¹⁴ Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafo 74 del documento A/CN.9/485.
¹⁵ Ibíd.
¹⁶ Ibíd.
¹⁷ Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafo 71 del documento A/AC.9/485 (La redacción toma por modelo el artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980) y otros textos, como el artículo 3 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996).
¹⁸ Deliberaciones del Grupo de Trabajo: párrafo 72 del documento A/CN.9/485.
¹⁹ Ibíd.
²₀ Véanse en el párrafo 70 del documento A/CN.9/485 las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre la relación existente entre el proyecto de declaración y el texto revisado propuesto para el artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje de la CNUDMI.