Introducción

1. En su 32o período de sesiones, celebrado en 1999, la Comisión tuvo a su disposición una nota titulada “Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional” (A/CN.9/460). Agradeciendo la oportunidad de examinar si era conveniente y factible impulsar el desarrollo del derecho aplicable al arbitraje comercial internacional, la Comisión consideró en su conjunto que había llegado el momento de que se evaluara la amplia y favorable experiencia adquirida en la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), así como en la aplicación del Reglamento de Arbitraje y del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI, y de proceder a determinar, en el foro universal constituido por la Comisión, si las ideas y propuestas presentadas eran aptas para mejorar la legislación, los reglamentos y las prácticas aplicables en materia de arbitraje¹.

6. En cuanto al requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, la Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo había examinado el proyecto de disposición legal modelo que revisaba el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (véase A/CN.9/WG.II/WP.113, párrs. 13 y 14) y un proyecto de instrumento interpretativo referente al párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York (Ibíd., párr. 16). En consonancia con una opinión expresada en el contexto del 34o período de sesiones del Grupo de Trabajo (A/CN.9/487, párr. 30), se expresó inquietud en cuanto a si la mera referencia a las cláusulas y condiciones del arbitraje o a un reglamento uniforme de arbitraje disponible en forma escrita podía satisfacer el requisito de la forma escrita. Se afirmó que no debía considerarse que esa referencia cumplía el requisito de forma debido a que el texto escrito al que se remitía no era el acuerdo de arbitraje propiamente dicho, sino un conjunto de reglas de procedimiento para llevar a cabo el arbitraje (es decir, un texto que en la mayoría de los casos existiría previamente al acuerdo y sería el resultado de la acción de personas que no eran parte en el propio acuerdo de arbitraje). Se señaló que en la mayoría de las circunstancias concretas era el acuerdo de las partes de recurrir al arbitraje lo que debía ser objeto de un requisito de escrito que facilitara la presentación ulterior de pruebas respecto de la intención de las partes. Frente a esa inquietud, se estimó en general que si bien el Grupo de Trabajo no debía perder de vista la importancia de ofrecer certeza en cuanto a la intención de las partes de recurrir al arbitraje, también era importante hacer lo posible por facilitar una interpretación más flexible del estricto requisito de forma previsto en la Convención de Nueva York, a fin de no frustrar las expectativas de las partes cuando hubiesen acordado recurrir al arbitraje. A ese respecto, la Comisión tomó nota de la posibilidad de que el Grupo de Trabajo examinara más a fondo el significado y efecto de la disposición sobre el derecho más favorable enunciada en el artículo VII de la Convención de Nueva York.

[…]

I. Deliberaciones y decisiones
14. El Grupo de Trabajo examinó el tema 3 del programa a tenor de los documentos preparados por la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.118 y 119). Sus deliberaciones y conclusiones al respecto quedan recogidas en los capítulos II y III infra. Se pidió a la Secretaría que, basándose en las deliberaciones del Grupo de Trabajo, preparara un proyecto de disposiciones revisado para continuar el examen más adelante.

15. Con respecto al requisito de la forma escrita para acuerdos de arbitraje, el Grupo de Trabajo examinó el proyecto de disposición legal modelo por el que se revisaba el texto del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje (A/CN.9/WG.II/WP.118, párr. 9). Se pidió a la Secretaría que preparara un proyecto de disposición revisado sobre la base de las deliberaciones del Grupo de Trabajo para que fuera examinado en un futuro período de sesiones. El Grupo de Trabajo analizó también un proyecto de instrumento interpretativo del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York (Ibíd., párrs. 25 y 26). El Grupo de Trabajo reconoció que en esos momentos no podía lograr un consenso con respecto a la preparación de un protocolo de enmienda o un instrumento interpretativo de la Convención de Nueva York, y que ambas opciones debían mantenerse abiertas al examen del Grupo de Trabajo o de la Comisión en una etapa ulterior. Mientras tanto, el Grupo de Trabajo convino en que sería conveniente ofrecer orientación sobre la interpretación y la aplicación de los requisitos relativos a la forma escrita en la Convención de Nueva York con miras a lograr una mayor uniformidad. Podía realizarse una valiosa contribución con este fin en la guía para la incorporación en el derecho interno del proyecto de nuevo
artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, que se había encargado a la Secretaría que preparara para someter posteriormente al examen del Grupo de Trabajo, estableciendo un vínculo armonioso entre las nuevas disposiciones y la Convención de Nueva York, a reserva de una decisión definitiva del Grupo de Trabajo sobre la mejor forma de abordar la aplicación del párrafo 2 del artículo II de la Convención.

[…]

 

II. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje

A. Disposición legal modelo sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje
18. El texto del proyecto de disposición modelo era el siguiente:
“Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje

1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará “forma escrita” cualquier forma en que quede constancia [tangible] del acuerdo o en que éste sea accesible [de algún otro modo] como mensaje de datos para su ulterior consulta.

[3) Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.]

4) A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido si la cláusula de arbitraje o los términos y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están por escrito, aunque el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se haya perfeccionado de palabra, o mediante actos u otros indicios no escritos.

5) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.

6) La referencia hecha en un contrato a un texto que contenga una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

[7) A los efectos del artículo 35, los términos y condiciones de arbitraje escritos, junto con cualquier escrito que contenga tales términos y condiciones o que los incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.]”

Párrafo 1)
19. Se señaló que el párrafo 1), que reproducía sin cambios el texto del párrafo 1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante denominada “la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje”), preveía en su segunda oración dos tipos de acuerdo de arbitraje: el acuerdo en forma de cláusula compromisoria de un contrato y el acuerdo de arbitraje independiente. No se
consideró polémica esta disposición. Sin embargo, se sugirió al Grupo de Trabajo la posibilidad de examinar y, en su caso, revisar el enunciado actual de la segunda oración a fin de ajustarlo al contenido del párrafo 4). En particular, se dijo que en el párrafo 4) se hacía implícitamente una distinción entre, por un lado, un acuerdo de arbitraje y, por otro, los términos y las condiciones del arbitraje o sus reglas. Así pues, el párrafo 4) parecía regular supuestos que no entraban estrictamente en los tipos de acuerdo de arbitraje mencionados en el párrafo 1).

20. El Grupo de Trabajo aprobó el contenido del párrafo 1) y, tras tomar nota de las observaciones hechas al respecto, decidió tomarlas en consideración una vez examinado el párrafo 4).

Párrafo 2)
21. El Grupo de Trabajo examinó diversas observaciones y propuestas relativas al contenido y a la forma del párrafo 2). Con respecto al fondo del párrafo se hicieron observaciones principalmente sobre la relación entre los conceptos de “constancia” y “mensaje de datos” y sobre la relación entre los párrafos 2), 3) y 4). En cuanto a la forma, se pidió que la disposición fuera lo suficientemente clara para dar a entender inequívocamente que los acuerdos de arbitraje podía n tener validez aunque no figuraran sobre papel y se concertaran, por ejemplo, por medios electrónicos.

22. El Grupo de Trabajo observó que el concepto de “constancia”, empleado en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, no estaba específicamente encaminado a facilitar la utilización de medios electrónicos de comunicación. Por consiguiente, el texto del proyecto de párrafo 2) se había redactado siguiendo la pauta de disposiciones de dos textos más recientes de la CNUDMI: el párrafo 2) del artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantía s Independientes y Cartas de Crédito Contingente, que dispone que “se puede emitir una promesa en cualquier forma por la que se deje constancia del texto de la promesa […]”; y el párrafo 1) del artículo 6 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, que establece que “cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta”.

23. El Grupo de Trabajo examinó detenidamente la distinción conceptual entre “constancia” y “mensaje de datos” y la conveniencia de combinar los dos conceptos en una única disposición. El Grupo de Trabajo convino en que se debía conservar el concepto de “constancia” utilizado en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, sin limitarse a las constancias “tangibles”. Algunos de los oradores opinaron que el término “constancia” podría ser suficiente, pues era tan amplio que abarcaba los “mensajes de datos”, particularmente si estaba vinculado a la definición de una forma “en que éste sea accesible de algún otro modo como mensaje de datos para su ulterior consulta”. No obstante, otros oradores observaron que el término “constancia” podía plantear problemas de traducción en los diversos idiomas oficiales y crear dificultades en los ordenamientos jurídicos donde no se hacía hincapié en los conceptos de “constancia” o “constancia comercial” en el derecho mercantil. Predominó la opinión de que en general la disposición era correcta y de que era importante combinar el concepto tradicional de “constancia” con el concepto más innovador de “mensaje de datos”, a fin de puntualizar que los documentos tradicionales con soporte de papel no eran la única forma aceptable de dejar constancia de un acuerdo de arbitraje.

24. Algunos oradores consideraban innecesaria la frase “o en que éste sea accesible como mensaje de datos para su ulterior consulta”. Predominó la opinión de que era esencial en el contexto del párrafo 2), dado que enunciaba las condiciones en que los mensajes de datos, incluidos los mensajes de datos, podían cumplir los requisitos sobre la forma escrita establecidos por la ley.

25. Tras convenir en que el párrafo 2) hiciera referencia tanto a “constancia” como a “mensajes de datos”, el Grupo de Trabajo pasó a examinar diversas propuestas de redacción. Una de las propuestas fue modificar la segunda oración del párrafo 2) de la siguiente manera: “Se considerará forma ‘escrita’ o ‘por escrito’ cualquier forma en que quede constancia del acuerdo de alguna manera [para su ulterior consulta]”. El Grupo de Trabajo convino finalmente en modificar la segunda oración del párrafo 2) del modo siguiente: “Se considerará ‘forma escrita’ cualquier forma, sin excluir en modo alguno los mensajes de datos, en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible para su ulterior consulta”.

Párrafo 3)
26. El Grupo de Trabajo consideró que era necesario que en el texto figurara una definición de “mensaje de datos”, ya que esa expresión aparecía en el párrafo 2) y decidió mantener la disposición en el texto quitándole los corchetes.

Párrafos 4) y 6)
27. Hubo acuerdo general en que uno de los principales objetivos de la revisión del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje debería ser el reconocimiento de la validez formal de los acuerdos de arbitraje concertados en determinadas situaciones, respecto de los cuales los tribunales y los comentaristas difirieran en cuento a si se cumplía o no el requisito de forma enunciado en el texto actual del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo. Entre esas situaciones, el Grupo de Trabajo se concentró en las siguientes: a) el caso en que un contrato de salvamento marítimo fuera concertado verbalmente por radio mediante una remisión a un modelo de formulario contractual ya existente que contuviera una cláusula de arbitraje, como ocurría con el Lloyd’s Open Form; b) los contratos concertados por su cumplimiento o por indicios al respecto (por ejemplo, una venta de bienes en virtud del artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercadería s), con remisión a un formulario modelo con cláusula de arbitraje, como los documentos redactados por la Grain and Food Trade Association (GAFTA); c) los contratos concertados verbalmente pero confirmados ulteriormente por escrito o de algún otro modo a través de un documento escrito que contuviera una cláusula compromisoria, como las condiciones generales de venta o adquisición establecidas unilateralmente por una parte y comunicadas a la otra; y d) los contratos puramente verbales. Como principio general, hubo amplio acuerdo sobre los casos a) a c) y al hecho de que la remisión u otro vínculo con un documento contractual escrito que contuviera una cláusula de arbitraje habría de ser suficiente para establecer la validez formal del acuerdo de arbitraje. También se convino en que un acuerdo de arbitraje puramente verbal no debería considerarse formalmente válido en virtud de la Ley Modelo. En ese contexto, varias delegaciones observaron que la mera referencia a un contrato verbal en un conjunto de reglas de arbitraje no debería considerarse suficiente para dar por cumplido el requisito sobre la forma escrita, pues no habría que equiparar un simple conjunto de reglas de procedimiento a un documento contractual con cláusula de arbitraje. No obstante, algunas delegaciones expresaron la opinión de que la referencia en un contrato verbal a un conjunto de reglas de arbitraje dejaba suficiente constancia de la existencia y del contenido del acuerdo de arbitraje y, por lo tanto, debería aceptarse.

28. Se expresaron dudas sobre si el proyecto de párrafo 4) expresaba el criterio general antes mencionado. Se señaló que la frase “El requisito de forma escrita … se considerará cumplido si la cláusula de arbitraje … [está] por escrito” era una tautología . Además, se expresó el temor de que la expresión “los términos y condiciones de arbitraje” fueran confusos y crearan el riesgo de incompatibilidad entre los proyectos de párrafo 4) y 1). En cuanto a la frase “cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje”, se objetó que no tenía en cuenta la necesidad de que el acuerdo de arbitraje fuera suficientemente manifiesto para minimizar el riesgo de que una parte se viera obligada a someterse a arbitraje contra su voluntad. También se expresaron dudas sobre si el párrafo 4) se ajustaba razonablemente a las disposiciones de la Convención de Nueva York.

29. Con miras a paliar las preocupaciones expresadas, se propuso la siguiente enmienda del párrafo 4): “A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido si: a) el acuerdo de arbitraje propiamente dicho se ha efectuado por escrito; o b) las partes han concertado un contrato válido que contenga, directamente o por remisión, una cláusula escrita que prevea el arbitraje”. También se propuso la siguiente enmienda “A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido si figura por escrito la cláusula compromisoria, aunque el contrato se haya concertado verbalmente o mediante actos u otros indicios no escritos”.

30. No obstante, se consideró en general que, para apoyar el criterio antes mencionado, no habría que recurrir al proyecto de párrafo 4), sino al proyecto de párrafo 6). Se advirtió que no convenía revisar el texto del proyecto de párrafo 6), que ya figuraba en el artículo 7 de la Ley Modelo y que, según la opinión general, regulaba la situación en que el contrato no mencionaba directamente el arbitraje pero lo incorporaba al texto por remisión a otro documento, como un formulario modelo, que sí contenía una cláusula de arbitraje. Se indicó que la última oración del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje se interpretaba actualmente sin perjuicio del requisito sobre la forma escrita establecido con respecto al acuerdo de arbitraje.

31. Tras el debate, el Grupo de Trabajo convino en que se suprimiera el párrafo 4) y se enmendara el párrafo 6) del modo siguiente: “A fin de evitar dudas, la referencia hecha en un contrato o en un acuerdo de arbitraje independiente a un escrito que contenga una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato o del acuerdo de arbitraje independiente, prescindiendo de si el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se han concertado verbalmente o mediante actos u otros indicios no escritos”. Se convino asimismo en insertar en la guía para la incorporación de la disposición legal modelo al derecho interno explicaciones
detalladas sobre el significado y la interpretación recomendada del texto revisado del párrafo 6).

Párrafo 5)
32. Se propuso suprimir el proyecto de párrafo por varias razones. En primer lugar, se dijo que la referencia a “intercambio de escritos de demanda y contestación” era vaga y podía inducir a error, ya que, por ejemplo, la referencia a la existencia de un acuerdo de arbitraje por lo general se hacía a menudo en una etapa anterior del procedimiento arbitral, como podía ser al enviarse una notificación de arbitraje, con arreglo al artículo 3 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. En segundo lugar se señaló que no se necesitaba ninguna otra disposición, habida cuenta de que el asunto abordado en el proyecto de párrafo ya se trataba en el artículo 4 y en el párrafo 2) del artículo 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje. Por último, se subrayó que el proyecto de párrafo era demasiado restrictivo, ya que preveía únicamente el supuesto de que una de las partes alegara expresamente la existencia de un acuerdo de arbitraje, sin mencionar el supuesto frecuente de que una parte se limitara a presentar su demanda ante un tribunal arbitral sin alegar expresamente que existía dicho acuerdo.

33. Otro argumento a favor de la supresión del proyecto de párrafo fue que su tema se refería básicamente a que una de las partes renunciara a su derecho a impugnar la competencia del tribunal arbitral y no a la formación en sí de un acuerdo de arbitraje. En ese sentido, no parecía apropiado que el contenido del proyecto de párrafo figurara en el proyecto de artículo 7. De todos modos, si se optara por mantener esa disposición, se propuso que por lo menos se la modificara en los siguientes términos: “Se considerará que las partes han concertado un acuerdo de arbitraje válido si no se impugna a su debido tiempo la competencia del tribunal arbitral.”

34. Sin embargo, prevaleció la opinión de que se mantuviera el proyecto de párrafo. Se dijo que el artículo 4 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje trataba de un supuesto distinto del abordado en el proyecto de párrafo, por lo que éste constituía un complemento útil de esa Ley. El artículo 4 no trataba de la existencia del acuerdo de arbitraje, sino únicamente de la renuncia por una de las partes a su derecho a presentar una objeción, basada en un presunto incumplimiento de alguna disposición de la Ley que estuviera sujeta a la autonomía contractual de las partes o de algún requisito del acuerdo de arbitraje, caso de proseguir esa parte el arbitraje sin presentar su objeción sin demora injustificada o, de existir un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo. El proyecto de párrafo 5) era necesario, dado que el alcance restringido del artículo 4 de la Ley Modelo no permitía que se interpretara el intercambio de escritos de demanda y contestación como presunción válida de la existencia de un acuerdo de arbitraje, sin prueba
manifiesta de su existencia.

35. Se señaló asimismo que el proyecto de párrafo tenía un precedente en la aplicación del artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (“Convenio de Washington”), que en la práctica se interpretaba en el sentido de que la notificación de arbitraje presentada por un inversionista extranjero ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones hacía , en ciertas circunstancias, innecesaria la existencia de un acuerdo especial de arbitraje.

Párrafo 7)
36. Se recordó que se había decidido que el párrafo 7) figurara entre corchetes hasta que se debatiera más a fondo la cuestión de si el contenido de la disposición debía figurar en el artículo 7 o en una enmienda del artículo 35. Se recordó asimismo que el párrafo 2) del artículo 35 de la Ley Modelo reflejaba el artículo IV de la Convención de Nueva York. Por consiguiente, toda alteración del texto actual del artículo 35 requeriría una labor suplementaria para enmendar la Convención de Nueva York o para ofrecer algún medio que permitiera obtener una interpretación uniforme pero innovadora del artículo IV de dicha Convención.

37. Se expresó la opinión de que cabía resolver de forma más adecuada la cuestión tratada en el proyecto de párrafo 7) si se revisaban tanto el artículo 35 de la Ley Modelo como el artículo IV de la Convención de Nueva York. Se señaló que esa cuestión se regía por el principio de que la carga de la prueba respecto de la existencia y el contenido del acuerdo arbitral recaía en la persona que pedía la ejecución del laudo. Ese principio no cambiaría , aun si se eliminaba el requisito formal de presentación del original del acuerdo de arbitraje por escrito. Así pues, se propuso que se suprimiera toda referencia al acuerdo de arbitraje en el párrafo 2) del artículo 35 y se modificara en consecuencia el artículo IV de la Convención de Nueva York.

38. Hubo expresiones de apoyo al referido principio. Se señaló además que el cambio de redacción propuesto del proyecto de artículo 35 tendría la ventaja de obviar la necesidad de que la parte que pedía la ejecución del laudo presentara las “condiciones de arbitraje” o cualquier otro documento que indujera a los tribunales a investigar la existencia de un acuerdo de arbitraje sin que se hubieran impugnado las decisiones del tribunal de arbitraje, lo que podría retrasar innecesariamente la ejecución del laudo.

39. No obstante, hubo objeciones contra la modificación propuesta del proyecto de artículo 35, basadas en que su enmienda podía obligar a revisar el artículo IV de la Convención, con lo cual se anticiparía el resultado de las futuras deliberaciones sobre la conveniencia de preparar un protocolo de la Convención (véanse los párrafos 42 a 50 infra). Como variante de la modificación propuesta del artículo 35 de la Ley Modelo, se propuso suprimir el párrafo 7) y añadir al final del párrafo 6) una oración del tenor siguiente: “En ese caso, a los efectos del artículo 35, el escrito en el que figure una cláusula compromisoria constituirá el acuerdo de arbitraje”. Los patrocinadores de la propuesta indicaron que esa redacción era compatible con la Convención de Nueva York. Tras deliberar al respecto, el Grupo de Trabajo aprobó la propuesta.

B. Instrumento interpretativo del párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras

40. Se recordó que en su 34o período de sesiones el Grupo de Trabajo había examinado un anteproyecto de instrumento interpretativo del párrafo 2) del artículoII de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (denominada en adelante, la “Convención de Nueva York”) y pidió a la Secretaría que preparara un texto revisado de ese instrumento, teniendo en cuenta las deliberaciones del Grupo de Trabajo, para examinarlo en algún período ulterior de sesiones (A/CN.9/487, párr. 18).

41. En su actual período de sesiones, el Grupo de Trabajo prosiguió el examen de ese asunto sobre la base del texto del proyecto de declaración aprobado por el Grupo de Trabajo en su 34o período de sesiones (A/ CN.9/487, párr. 63). El texto era el siguiente: “Declaración relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,

[1] Recordando la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966, por la que fue establecida la Comisión con el objeto de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional,

[2] Consciente de que la Comisión incluye a los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo y a países desarrollados y en desarrollo,

[3] Recordando las sucesivas resoluciones en que la Asamblea General reiteradamente afirmó el mandato de la Comisión, como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional, para coordinar las actividades jurídicas en este campo,

[4] Consciente de su mandato de impulsar la armonización y la unificación progresivas del derecho mercantil internacional promoviendo, entre otras cosas, medios para asegurar una interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del
derecho mercantil internacional,

[5] Convencida de que la amplia adopción de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras ha supuesto un logro importante para la promoción del imperio de la ley, especialmente en el ámbito del comercio internacional, [6] Recordando que la Conferencia de Plenipotenciarios que preparó y abrió a la firma la Convención aprobó una resolución que decía , entre otras cosas, que la Conferencia ‘considera que una mayor uniformidad en las leyes nacionales relativas al arbitraje haría más eficaz el arbitraje como medio de solución de las controversias de derecho privado …,

[7] Preocupada por las diferentes interpretaciones del párrafo 2) del artículo II de la Convención, que obedecen en parte a diferencias de expresión entre los cinco textos igualmente auténticos de la Convención,

[8] Animada del deseo de promover una interpretación uniforme de la Convención a la luz del desarrollo de las nuevas tecnologías de la comunicación y del comercio electrónico,

[9] Convencida de que es necesaria la uniformidad en la interpretación de la expresión ‘acuerdo por escrito para que exista una mayor certidumbre en las transacciones comerciales internacionales, [10] Considerando que, al interpretar la Convención, ha de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación,

[11] Teniendo en cuenta instrumentos jurídicos internacionales posteriores, como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico,

[12] [Recomienda] [Declara] que la definición de ‘acuerdo por escrito’ que figura en el párrafo 2) del artículo II de la Convención [se entienda] [será entendida] como incluyendo [una nueva formulación inspirada en el texto revisado del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional]”.

42. En vista de la labor efectuada en el actual período de sesiones en lo relativo al proyecto de un nuevo artículo 7 para la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, el Grupo de Trabajo decidió que convendría volver a examinar las diversas opciones existentes para resolver las dificultades planteadas por la aplicación práctica del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, antes de entrar a considerar el proyecto de instrumento interpretativo revisado. Las opiniones expresadas en el Grupo de Trabajo al respecto se repartieron básicamente entre las dos propuestas que se resumen a continuación.

43. Se abogó firmemente a favor del parecer de que no bastaba con un instrumento interpretativo para resolver los problemas prácticos y la discordancia actual en la aplicación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, por lo que el Grupo de Trabajo debería centrar su labor en la preparación de un protocolo por el que se enmendara la Convención de Nueva York. Se dijo que un instrumento interpretativo de la índole prevista carecería de fuerza vinculante en el derecho internacional, por lo que era poco probable que fuera observado en la interpretación de la Convención de Nueva York. Se señaló que, al carecer dicho instrumento de fuerza vinculante, era dudoso que surtiera algún efecto práctico en orden a obtener una interpretación uniforme de la Convención de Nueva York.

44. Se dijo, además, que el riesgo de que se incrementara esa discordancia interpretativa a resultas de la existencia, al menos durante cierto período, de dos grupos de Estados parte en la Convención de Nueva York, a saber, el grupo de aquellos Estados que aceptaban únicamente esa Convención en su forma original y el de aquellos que dieran también su adhesión a su protocolo de enmienda, era un argumento poco convincente para desechar la solución de preparar un protocolo de enmienda de dicha Convención. Se dijo que existía ya, de hecho, cierta discordancia en la aplicación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, que no cabría eliminar mediante la adopción de un instrumento interpretativo de índole no vinculante. Para uniformar la interpretación y la aplicación de esa Convención era preciso aprobar un protocolo de enmienda del artículo II, y tal vez del artículo IV.

45. Otro argumento aducido a favor de un protocolo de enmienda hizo hincapié en la distinción entre modificar un texto en vigor o limitarse a aclarar su interpretación. Se dijo que no procedía utilizar un instrumento interpretativo para declarar que el párrafo 2) del artículo II de la Convención debería ser interpretado con el significado del nuevo texto que estaba preparando el Grupo de Trabajo para el artículo 7 de la Ley Modelo. Se dijo que el proyecto de texto legal que el Grupo de Trabajo estaba preparando difería notablemente del párrafo 2) del artículo II, en el sentido de que, por ejemplo, se consideraría como válido todo acuerdo verbal por el que se remitiera a unas condiciones de arbitraje consignadas por escrito, mientras que ese mismo acuerdo no sería válido con arreglo a la interpretación dada, en muchos ordenamientos, al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. A ese respecto, algunos oradores expresaron el parecer de que el recurso al artículo VII de la Convención de Nueva York, que permitía , de hecho, que todo Estado contratante de la misma aplicara cualquier disposición más favorable de su derecho interno, o dimanante de sus obligaciones convencionales internacionales, en apoyo de un acuerdo de arbitraje o de un laudo arbitral, no serviría para uniformar la aplicación del requisito de la forma escrita enunciado en el párrafo 2) del artículo II de la Convención.

46. El parecer contrario, que fue asimismo firmemente respaldado, fue que toda enmienda oficial, o protocolo de enmienda, de la Convención de Nueva York agravaría probablemente la falta actual de armonía en su interpretación, ya que la preparación de ese protocolo o enmienda, por un número elevado de países, llevaría tiempo durante el cual la incertidumbre sería aún mayor. Por esa razón, cierto numero de delegaciones estimaron que ese enfoque era poco práctico. Dado el éxito evidente de la Convención de Nueva York, reflejado en la cifra inaudita de ratificaciones, cabía considerar que ese instrumento constituía la piedra angular del arbitraje comercial internacional, por lo que se había de obrar con la máxima cautela a la hora de alterar su texto. Esa cautela habría de ser aún mayor si se consideraba la índole soberana de la conferencia diplomática que se habría de convocar para examinar las propuestas de enmienda de su texto, la cual no se sentiría vinculada por el alcance limitado de las enmiendas actualmente consideradas por el Grupo de Trabajo. El resultado potencialmente beneficioso de incrementar la certeza en el ámbito relativamente circunscrito del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York había de ser sopesado contra el riesgo imponderable de someter de nuevo a examen la totalidad del texto de esa Convención.

47. Se dijo que otro problema inherente a la preparación de un protocolo de enmienda de la Convención de Nueva York sería el riesgo de perturbar la interpretación liberal que ya se daba en algunas jurisdicciones al párrafo 2) del artículo II. Se expresó el parecer de que el mero hecho de emprender esa tarea de modificación de la Convención de Nueva York daría a entender que su texto no se prestaba a una interpretación que fuera conforme al nuevo texto del artículo 7 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje que preparaba actualmente el Grupo de Trabajo. Se dijo que, por el contrario, el hecho de formular una aclaración, por medio de un instrumento interpretativo, constituía un reconocimiento implícito de que el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York se prestaba a más de una interpretación divergente, y que la Comisión, que podía considerarse una autoridad persuasiva en muchos países, podía recomendar una interpretación liberal de su texto.

48. Se observó, además, que la dificultad inherente a toda enmienda de la Convención de Nueva York, o a la preparación de un protocolo al respecto, había sido extensamente examinada por el Grupo de Trabajo en anteriores períodos de sesiones, y que el Grupo de Trabajo había decidido, en vista de esas dificultades, preparar un instrumento meramente interpretativo.

49. El Grupo de Trabajo examinó a fondo los diversos argumentos aducidos en favor de una u otra propuesta y reconoció que no podía , en la etapa actual, llegar a un consenso sobre si procedía preparar un protocolo de enmienda o un instrumento interpretativo de la Convención de Nueva York, por lo que ambas opciones seguiría n abiertas para su examen por el Grupo de Trabajo o la Comisión en una etapa ulterior. Entre tanto, el Grupo de Trabajo convino en que sería útil impartir directrices sobre la interpretación y aplicación del requisito de la forma escrita en la Convención de Nueva York con miras a lograr un mayor grado de uniformidad. Cabría hacer una contribución valiosa al respecto en la guía para la promulgación del nuevo artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje, que se había pedido a la Secretaría que preparara para su futuro examen por el Grupo de Trabajo, estableciendo un vínculo armonioso entre las nuevas disposiciones y la Convención de Nueva York, a reserva de una decisión definitiva del Grupo de Trabajo sobre la mejor forma de abordar la aplicación del párrafo 2) del artículo II de la Convención.

50. Si bien no se objetó nada contra esa línea de acción, se expresó el parecer de que el mero hecho de tratar de resolver esta cuestión en una guía para la promulgación de un nuevo texto del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje parecía condicionar el examen de la posibilidad de preparar un protocolo de enmienda de la Convención de Nueva York. Se dijo que sería contraproducente suscitar cuestiones relativas a la Convención de Nueva York en una guía para la promulgación (texto auxiliar de valor jurídico dudoso) de una nueva disposición de dicha Ley Modelo, que era a su vez un texto carente de todo valor jurídico vinculante. Se dijo que sería preferible no intentar resolver en modo alguno las cuestiones suscitadas por la interpretación del requisito de la forma escrita con arreglo a la Convención de Nueva York. El Grupo de Trabajo tomó nota de esas observaciones.