Introducción
1. En su 32o período de sesiones, (Viena, 17 de mayo a 4 de junio de 1999), la Comisión decidió que uno de los temas prioritarios para el Grupo de Trabajo debería ser el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, enunciado en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante “la Ley Modelo sobre el Arbitraje”)¹. El Grupo de Trabajo estudió la posible preparación de un texto armonizado sobre el requisito de la forma escrita en sus períodos de sesiones 32o (Viena, 20 a 31 de marzo de 2000)², 33o (Viena, 20 de noviembre a 1o de diciembre de 2000)³, 34o (Nueva York, 21 de mayo a 1o de junio de 2001)⁴, 36o (Nueva York, 4 a 8 de marzo de 2002)⁵, 43o (Viena, 3 a 7 de octubre de 2005)⁶, y 44o (Nueva York, 23 a 27 de enero de 2006)⁷.

2. Cuando el Grupo de Trabajo examinó la cuestión del requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje en su 32o período de sesiones, se observó en general que se precisaban disposiciones que se
ajustaran a la práctica actual del comercio internacional. También se observó que los tribunales nacionales interpretaban de manera cada vez más liberal esas disposiciones, de acuerdo con la práctica internacional y con las expectativas de las partes en el comercio internacional⁸.

3. Se recordó asimismo que la intención del Grupo de Trabajo al revisar el artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje ha sido actualizar las leyes internas sobre la cuestión del requisito de la forma escrita
del acuerdo de arbitraje, manteniendo al mismo tiempo la ejecutabilidad de esos acuerdos, tal como preveía la Convención de Nueva York. A fin de lograr este objetivo, se presentaron dos opciones; la
primera opción daba una descripción detallada de cómo podía satisfacerse el requisito de la forma escrita (proyecto de artículo 7 revisado), y la otra eliminaba por completo el requisito de la forma escrita (la otra variante). En el Grupo de Trabajo se opinó que tanto la otra variante como el proyecto de artículo 7 revisado contenía n opciones útiles para regular los problemas relativos al requisito de la forma escrita⁹. En el 44o período de sesiones del Grupo de Trabajo se formuló y adoptó una propuesta en virtud de la cual se presentaría n a los Estados como posibles opciones el proyecto de artículo 7 revisado, enmendado por el Grupo de Trabajo, y la otra variante¹⁰.

I. Proyecto de disposiciones legales sobre la forma del acuerdo de arbitraje
4. Los textos del proyecto de artículo 7 revisado y de la otra variante que aprobó el Grupo de Trabajo en su 44o período de sesiones son los siguientes¹¹:
1. Proyecto de artículo 7 revisado de la Ley Modelo sobre el Arbitraje
Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3) Un acuerdo de arbitraje constará por escrito si queda constancia de sus términos de cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella contenida es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación
electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios
electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje consta por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada
por una parte sin ser negada por la otra.
6) La remisión hecha en un contrato a un texto que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje, siempre que dicha remisión implique que esa cláusula forma parte del contrato.

2. Variante
Artículo 7. Definición del acuerdo de arbitraje
El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

II. Nota sobre el proyecto de disposiciones legales relativo a la forma del acuerdo de arbitraje
1. Notas sobre el proyecto de artículo 7 revisado de la Ley Modelo sobre el Arbitraje Párrafo 1)

5. El párrafo 1) reproduce el párrafo 1) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje¹².

Párrafo 2)
6. El párrafo 2) reproduce la primera frase del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje y se ajusta al contenido del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York¹³.

Párrafo 3)
7. En el párrafo 3) se define el requisito de la forma escrita.¹⁴

– Observaciones generales
8. El párrafo 3) del proyecto de artículo 7 revisado trataba de aclarar, mediante una definición, el modo en que podía cumplirse el requisito de la forma escrita. En su 44o período de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de enero de 2006), el Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si la finalidad del requisito escrito era dejar constancia del consentimiento de las partes a someter una controversia al arbitraje o el
consentimiento sobre el contenido del acuerdo de arbitraje¹⁵. Tras deliberar, el Grupo de Trabajo llegó a la conclusión general de que de lo que había que dejar constancia era del acuerdo de arbitraje, más que de la convergencia de opiniones de las partes o de otra información relativa a la formación del acuerdo y que, por consiguiente, sería apropiado hacer referencia al contenido del acuerdo de arbitraje en el texto del párrafo 3 ¹⁶. En ese contexto, se señaló que el párrafo 3) regulaba la definición de la forma del acuerdo de arbitraje, así como la cuestión de que el hecho de que las partes llegaban efectivamente a un acuerdo de arbitraje era una cuestión sustantiva que debiera dejarse en manos del derecho interno.

9. Cabe recordar que la intención del Grupo de Trabajo era asegurar que la disposición revisada relativa a a definición de la forma del acuerdo de arbitraje abarcaría diversos supuestos, inclusive el caso en que se concertara verbalmente por radio un acuerdo de salvamento marítimo haciendo referencia a un formulario de contrato normalizado preexistente que contuviera una cláusula compromisoria, tal como el formulario abierto de Lloyd’s; los contratos concertados mediante ejecución o conducta (por ejemplo, una venta de mercancía s con arreglo al artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería s) con una referencia a un formulario normalizado que contuviera una cláusula compromisoria, como los documentos establecidos por la Grain and Food Trade Association (GAFTA); y los contratos celebrados verbalmente pero confirmados subsiguientemente por escrito. No se pretende regular en ese párrafo una mera referencia, en un contrato verbal, a un conjunto de reglas de arbitraje o a una ley que rija el procedimiento de arbitraje en la medida en que las partes no convinieran en ningún reglamento de procedimiento.

10. El Grupo de Trabajo convino en que tal vez sería necesaria una aclaración en material explicativo que acompañara a la disposición, como por ejemplo en una guía para la incorporación y la utilización en el derecho interno para las situaciones de hecho que se pretendiera englobar en el artículo 3)¹⁷. La Comisión tal vez desee examinar el proyecto de artículo 7 revisado teniendo en cuenta las situaciones de hecho que se enumeran a continuación con miras a determinar si el proyecto de disposición las abarca en el grado en que la Comisión desea que queden abarcadas.

– Situaciones de hecho
11. En su 32o período de sesiones¹⁸ (Viena, 20 a 31 de marzo de 2000), el Grupo de Trabajo examinó varios ejemplos típicos de casos en que las partes han acordado el contenido del contrato que prevé un
acuerdo de arbitraje y hay constancia por escrito del contrato, pero en que, a pesar de ello, el derecho vigente, si se interpreta de manera estricta, puede invalidar o cuestionar el acuerdo de arbitraje¹⁹.

12. Las situaciones descritas en los apartados a) a h) que figuran a continuación son aquellas en que las partes han celebrado un contrato con una cláusula compromisoria pero en que cabe considerar que esa
cláusula no cumple los requisitos legislativos:
a) Una parte formula un contrato que contiene una cláusula de arbitraje y envía las condiciones por escrito a la otra, que cumple su cometido conforme al contrato sin contestar ni realizar ningún otro
“intercambio” por escrito en relación con las condiciones del contrato;
b) Se formula un contrato en el que figura una cláusula de arbitraje partiendo de un texto propuesto por una de las partes, que la otra parte no acepta de forma explícita por escrito, pero al cual se refiere por escrito ulteriormente en correspondencia, en una factura o en una carta de crédito mencionando, por ejemplo, la fecha o el número del contrato;
c) Se concierta un contrato a través de un intermediario, el cual redacta el texto que testimonia lo acordado por las partes, incluida la cláusula de arbitraje, sin que exista ninguna comunicación escrita directa entre las partes;
d) En un acuerdo verbal se hace referencia a un conjunto de condiciones escritas, que pueden existir como modelo, y que contienen un acuerdo de arbitraje;
e) Conocimientos de embarque que incorporan por remisión las condiciones de la póliza de fletamento subyacente;
f) Una serie de contratos concertados anteriormente entre las mismas partes en el transcurso de sus negocios, en los que figuran acuerdos de arbitraje válidos, pero no existe ningún escrito firmado que dé fe
del contrato, que tampoco ha sido objeto de un intercambio de documentos por escrito;
g) El contrato original contiene una cláusula de arbitraje concluida de manera válida, pero no figura cláusula de arbitraje alguna en un anexo del contrato, una prórroga de éste, un contrato de novación o un
acuerdo de arreglo relativo al contrato (dicho contrato “ulterior” puede haberse concertado verbalmente o por escrito);
h) Un conocimiento de embarque en el que figure una cláusula de arbitraje que no haya sido firmada por el cargador o por el tenedor ulterior.

13. Las situaciones descritas en los apartados a) a d) a continuación se refieren a casos en que cabe suponer que el acuerdo de arbitraje ha sido celebrado válidamente por un conjunto de partes y el
problema radica en la cuestión sustantiva de si ese acuerdo de arbitraje será vinculante para todo tercero que posteriormente se adhiera al contrato o asuma ciertos derechos u obligaciones dimanantes del
contrato:
a) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje previstos en contratos que conceden beneficios a terceros o en los que figuran estipulaciones en favor de terceros;
b) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje tras la cesión o la novación del contrato pertinente a un tercero;
c) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que el tercero ejerce los derechos en los que se ha subrogado;
d) Derechos y obligaciones con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que los intereses previstos en los contratos son reivindicados por sucesores de las partes, tras la fusión o la separación de sociedades, de
forma que la entidad social ya no es la misma.

14. Convendría señalar que el Grupo de Trabajo consideró que el hecho de que la celebración verbal de ciertos tipos de contratos pueda ser una práctica consuetudinaria en determinados ramos del comercio o que los acuerdos de arbitraje en determinados tipos de contratos pueden ser usuales tenía más que ver con las condiciones sustantivas para determinar si se había llegado a un acuerdo para recurrir al arbitraje que con su forma. Dado que era conveniente que la disposición modelo se limitara a cuestiones de forma y no tratara condiciones sustantivas para la validez de los acuerdos de arbitraje, se consideró que la cuestión de lo que era consuetudinario y el modo en que las partes llegaban a un acuerdo no entraba en el ámbito de la disposición modelo²⁰.

Párrafo 4)
15. Los términos empleados en el párrafo 4) se ajustaban a los utilizados en el párrafo 2) del artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales (en adelante “la Convención sobre los Contratos Electrónicos”), y las definiciones de “comunicación electrónica” y “mensaje de datos” reproducía n las definiciones enunciadas
en los apartados b) y c) del artículo 4 de la Convención sobre los Contratos Electrónicos²¹.

Párrafo 5)
16. Las disposiciones del párrafo 5) estaban incluidas en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, y el Grupo de Trabajo decidió mantener en el texto ese párrafo²².

Párrafo 6)
17. El Grupo de Trabajo recordó que una de las principales finalidades del párrafo 6) era confirmar la validez formal de los acuerdos de arbitraje incorporados por remisión. Por ejemplo, las partes podían
celebrar un contrato cuyos términos estuvieran redactados en una forma normalizada, pero esa forma podía no contener una cláusula compromisoria y, en su lugar, podía incorporar por remisión una cláusula compromisoria a otro documento que contuviera esos términos²³. El Grupo de Trabajo convino en que, como cuestión de política general, la referencia u otro nexo con un documento contractual escrito que contuviera una cláusula compromisoria debería ser suficiente para establecer la validez formal del acuerdo de arbitraje, y que el derecho interno u otro derecho aplicable debería determinar si la remisión convertía a esa cláusula en parte del contrato o del acuerdo separado de arbitraje, a pesar de que el contrato o el acuerdo separado de arbitraje se hubieran celebrado verbalmente, fueran deducibles de la conducta o se hubieran concertado por otros medios no escritos²⁴.

2. Notas relativas a la otra variante
18. La otra variante omitía por completo el requisito de la forma escrita. Según esta disposición, los acuerdos de arbitraje verbales sería n reconocidos como válidos. En apoyo de la otra variante, se dijo que
en muchas legislaciones nacionales figuraban requisitos de forma para los acuerdos de arbitraje que podía n haber caído en desuso. Se señaló que en varios ordenamientos jurídicos que habían suprimido el
requisito de la forma escrita para los acuerdos de arbitraje, raras veces se concertaban acuerdos de arbitraje verbales y estos tipos de acuerdos no habían dado lugar a controversias importantes sobre su
validez²⁵.

19. Se estimó que la otra variante establecía un régimen más favorable para el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales que el que preveía la Convención de Nueva York y que, por
consiguiente, en virtud de la “disposición jurídica más favorable”, enunciada en el párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York, se aplicaría la Ley Modelo sobre el Arbitraje en vez del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York.

20. Si bien el nuevo texto propuesto se consideró útil para poner de relieve los problemas que planteaban los requisitos de la forma escrita, se opinó que si se suprimía todo requisito de forma y cada una de las referencias a “escrito” se podría crear incertidumbre²⁶.

21. La Comisión tal vez desee estudiar si mantiene en el texto la otra variante y, de hacerlo, la forma en que el proyecto de artículo 7 revisado y la otra variante podría n presentarse en la Ley Modelo sobre el
Arbitraje.

III. Enmienda del párrafo 2) del artículo 35 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje
22. El párrafo 2) del artículo 35 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, basado en el artículo IV de la Convención de Nueva York, prevé que la parte que invoque un laudo o que solicite su ejecución deberá
presentar el laudo original debidamente autenticado o una copia del mismo debidamente certificada, así como el acuerdo de arbitraje original o una copia del mismo debidamente certificada. Al examinar los
proyectos relativos al requisito de la forma escrita para un acuerdo de arbitraje, el Grupo de Trabajo estimó necesario que en el párrafo 2) del artículo 35 se modificara el concepto del requisito de la forma
escrita (párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje y párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York) de modo que el texto del artículo dijera lo siguiente²⁷: Artículo 35, párrafo 2), de la Ley Modelo sobre el Arbitraje La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en un idioma oficial de ese Estado, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción certificada del laudo a ese idioma.

Material explicativo
23. En su 44o período de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de enero de 2006), el Grupo de Trabajo convino en que el material explicativo referente a las disposiciones legales sobre la forma del acuerdo de arbitraje podría redactarse en términos parecidos a los de la nota explicativa de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, y en que ese texto podría reemplazar los actuales párrafos 18 y 19 y otros párrafos pertinentes de esa nota explicativa. Además, se pidió a la Secretaría que proporcionara a los Estados promulgantes información más detallada sobre la forma de los acuerdos de arbitraje que figurase en una guía para la promulgación y utilización de las disposiciones revisadas²⁸. La Comisión tal vez desee proporcionar orientación suplementaria al respecto.

24. Cuando la Comisión se planteó la posibilidad de preparar legislación modelo, se sugirió que toda legislación modelo que se preparara con respecto a la forma del acuerdo de arbitraje incluyera una
disposición del tenor del artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería s, cuya finalidad es facilitar la interpretación mediante
referencia a los principios internacionalmente aceptados. Disposiciones similares se habían incorporado a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico²⁹ y a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Insolvencia Transfronteriza³⁰. Se argumentó que ese comentario no vinculante formulado por la Comisión paralelamente a la disposición legal modelo podría agilizar el proceso de armonización de la ley y su interpretación. La Comisión tal vez desee decidir si es preciso incluir tal disposición en el texto³¹.