C. Examen del proyecto de disposiciones legales sobre la forma del acuerdo de arbitraje

1. Observaciones generales

146. Tuvo lugar en la Comisión un intercambio de opiniones acerca del citado proyecto de disposiciones legales, en el cual se recordó que, a fin de garantizar una interpretación uniforme del requisito de la forma que respondiera a las necesidades del comercio internacional, convenía preparar una modificación del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, adjuntándole una guía para la incorporación al derecho interno, y formular una declaración en la que se abordara una interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York que reflejara una visión amplia y liberal del requisito de la forma.

147. Se recordó que la intención del Grupo de Trabajo al revisar el artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje había sido actualizar las leyes internas relativas a la cuestión del requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, manteniendo al mismo tiempo la ejecutabilidad de tales acuerdos, tal como preveía la Convención de Nueva York. La Comisión dispuso, para su examen, de dos textos; en el primero se hacía una descripción detallada de cómo podía satisfacerse el requisito de la forma escrita (proyecto de artículo 7 revisado), y en el otro texto se eliminaba por completo el requisito de la forma escrita (la propuesta alternativa). El texto del proyecto de disposiciones legales que la Comisión examinó en el actual período de sesiones era el que se recogía en el documento A/CN.9/606.

2. Examen del proyecto revisado de artículo 7

Párrafo 1)

148. Se recordó que el párrafo 1) reproducía el párrafo 1) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje. Se formuló la propuesta de suprimir la segunda frase de ese párrafo por considerarla innecesaria. La propuesta no fue aceptada.

149. Tras un debate, la Comisión aprobó sin cambios el contenido del párrafo 1).

Párrafo 2)

150. La Comisión aprobó sin cambios el contenido del párrafo 2).

Párrafo 3)

151. La Comisión tomó nota de que el párrafo 3) definía el requisito de la forma escrita y trataba de aclarar el modo en que podía cumplirse dicho requisito.

152. Se formularon diversas propuestas para enmendar el párrafo 3). Una de ellas consistía en que se agregaran al párrafo 3) las siguientes palabras introductorias: “Sin perjuicio del consentimiento que hayan dado las partes en el acuerdo de arbitraje o en el contrato”; con esta enmienda se pretendía subrayar la importancia del consentimiento de las partes. En una propuesta conexa se sugirió que se modificara el enunciado del párrafo 3) del modo siguiente: “un acuerdo de arbitraje o un contrato podrán celebrarse verbalmente, por deducción de la conducta o por otros medios probatorios que pongan de manifiesto la voluntad de las partes”. Otra propuesta, encaminada a esclarecer el significado del párrafo 3), tenía el siguiente tenor: “Se tendrá por cumplida la forma prescrita en el párrafo 2) si queda de algún modo constancia del contenido del acuerdo de arbitraje, y si el acuerdo de arbitraje figura por escrito, independientemente de que el acuerdo de arbitraje o el contrato se hayan celebrado verbalmente, por deducción de la conducta o por otros medios”. En otra propuesta se siguió la pauta sugerida en el documento A/CN.9/609. Esas propuestas no recibieron apoyo.

153. La Comisión observó que el Grupo de Trabajo, en su 44o período de sesiones (Nueva York, 23 a 27 de enero de 2006), había analizado la cuestión de si la finalidad del requisito de la forma escrita era dejar constancia del consentimiento de las partes en someter una controversia a arbitraje o del contenido del acuerdo de arbitraje. En aquel período de sesiones, se observó que de lo que había que dejar constancia era del acuerdo de arbitraje, más que de la convergencia de opiniones de las partes o de cualquier otra información relativa a la formación del acuerdo (A/CN.9/592, párr. 61). La Comisión confirmó que el párrafo 3) regulaba la definición de la forma del acuerdo de arbitraje y que la cuestión de si las partes llegaban efectivamente a un acuerdo para someter una controversia a arbitraje era una cuestión sustantiva que debiera dejarse en manos del derecho interno. En ese contexto, la Comisión tomó nota de una observación conforme a la cual, en contraste con ciertas leyes nacionales que prescribía n la forma escrita del acuerdo de arbitraje a fin de lograr seguridad sobre la voluntad de las partes de recurrir al arbitraje, el texto revisado del párrafo 3) modificaba notablemente la perspectiva centrando la disposición en la manera de lograr seguridad sobre el contenido de los derechos y obligaciones establecidos por el acuerdo de arbitraje, incluidas las reglas que pudieran regir los procedimientos arbitrales. Se señaló también que la cuestión de la prueba o constancia del contenido del acuerdo y la cuestión de la prueba del consentimiento eran indisociables, y que el escrito sólo podía probar la existencia del acuerdo de arbitraje si al mismo tiempo establecía la voluntad de las partes de someter la controversia a arbitraje.

154. La Comisión confirmó que el párrafo 3) no pretendía regular una mera referencia, en un contrato verbal, a un conjunto de reglas de arbitraje o a una ley que rigiera el procedimiento de arbitraje, y que esa aclaración debería consignarse en todo texto explicativo que acompañara a ese párrafo. La Comisión convino en que toda otra aclaración sobre las situaciones de hecho que se pretendía regular en el párrafo 3) podría incluirse en todo texto explicativo que acompañara a esa disposición.

155. Tras debatir, la Comisión aprobó sin cambios el contenido del párrafo 3).

Párrafo 4)

156. Se observó que el párrafo 3) ya disponía que un acuerdo de arbitraje podía celebrarse “por otros medios”, y que esas palabras comprendía n la celebración de un acuerdo de arbitraje por medios electrónicos, como se indicaba en el párrafo 4). Por consiguiente, se puso en entredicho la necesidad de mantener el párrafo 4) en el texto.

157. A favor de su supresión se adujo que era inapropiado que una legislación en materia de arbitraje contuviera disposiciones sobre las comunicaciones electrónicas, y que las definiciones enunciadas en el párrafo 4) ya figuraban en otros instrumentos de la CNUDMI, concretamente en la Ley Modelo sobre el Comercio Electrónico6 y en la Convención sobre los Contratos Electrónicos. Se formuló la propuesta de suprimir el párrafo 4) y de agregar, al final del párrafo 3), palabras como “inclusive las comunicaciones electrónicas”. Se propuso la opción de retener en el texto el párrafo 4), pero de simplificar su contenido remitiendo, en notas de pie de página, a las definiciones ya enunciadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y en la Convención sobre los Contratos Electrónicos. Esas propuestas no recibieron apoyo.

158. A favor del mantenimiento del párrafo 4) en el texto, se argumentó que las palabras empleadas en el párrafo 4) se ajustaban a las que se utilizaban en el párrafo 2) del artículo 9 de la Convención sobre los Contratos Electrónicos y que en las definiciones de “comunicación electrónica” y “mensaje de datos” se reproducía n las definiciones enunciadas en los apartados b) y c) del artículo 4 de dicha Convención. Se observó que era crucial mantener la coherencia entre los textos de la CNUDMI y que las definiciones enunciadas en el párrafo 4) ofrecería n una útil orientación.

159. Tras debatir al respecto, la Comisión aprobó sin cambios el contenido del párrafo 4).

Párrafo 5)

160. Se comentó que la situación regulada por el párrafo 5) raras veces se daba en la práctica, y que esa disposición podría suprimirse, dado que el párrafo 3) ya preveía el supuesto regulado en el párrafo 5). Se objetó que esa disposición ya formaba parte del artículo 7 de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, y que su supresión podría malinterpretarse dando a entender que se invalidaban los acuerdos de arbitraje concertados mediante un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que una parte afirmara la existencia de un acuerdo de arbitraje sin que la otra lo negara.

161. Tras debatir al respecto, la Comisión aprobó sin cambios el contenido del párrafo 5).

Párrafo 6)

162. La Comisión aprobó el párrafo 6) sin cambios.

3. Examen de la variante del proyecto de artículo 7

163. La Comisión observó que en la variante se omitía por completo el requisito de la forma escrita y con ello reconocía la validez de un acuerdo de arbitraje verbal.

164. Se planteó una pregunta en el sentido de si debería mantenerse la variante. Se comentó que el proyecto de artículo 7 revisado establecía los requisitos mínimos que debían aplicarse con respecto a la forma del acuerdo de arbitraje, en tanto que la variante iba mucho más lejos y suprimía todos los requisitos en cuanto a la forma, por ejemplo, para reconocer la validez de los acuerdos de arbitraje verbales. Aun cuando se manifestó considerable interés por la variante, se expresó la opinión de que tal vez se apartaba demasiado radicalmente de la legislación tradicional, inclusive de la Convención de Nueva York, para que pudiera ser fácilmente aceptable en muchos países.

165. En apoyo de mantener la variante se argumentó que, en varios ordenamientos internos que habían eliminado el requisito de la forma escrita de los acuerdos de arbitraje, esa eliminación no había dado lugar a controversias significativas en cuanto a la validez de los acuerdos de arbitraje. Se consideró que era improbable que la disposición enunciada en el proyecto de artículo 7 revisado fuera adoptada en esos ordenamientos y que, por lo tanto, debería mantenerse la variante. Además, se sostuvo que la tendencia actual era hacia la liberalización del requisito de la forma del acuerdo de arbitraje y que, por consiguiente, la Ley Modelo sobre Arbitraje, a fin de aportar una solución para el futuro, debería brindar a los legisladores nacionales la posibilidad de optar por la variante.

166. Se observó además que los tribunales estatales solía n interpretar la Convención de Nueva York a la luz de las disposiciones de la Ley Modelo sobre el Arbitraje, y que el proyecto revisado indicaría a los Estados que el requisito de la forma escrita enunciado en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York debería interpretarse de manera más liberal. Se señaló asimismo que, con arreglo al apartado a) del párrafo 1) del artículo V de la Convención de Nueva York, la cuestión de la validez del acuerdo de arbitraje (en el contexto de una solicitud de ejecución de un laudo arbitral) estaba regulada por el régimen legal del lugar en el que se otorgara el laudo y que, por lo tanto, si el acuerdo de arbitraje era válido de conformidad con el régimen del lugar donde se sustanciara el arbitraje, en virtud de la Convención de Nueva York el laudo sería ejecutable en sus Estados parte. Se observó igualmente que los tribunales estatales podía n seguir remitiéndose al párrafo 1 del artículo VII de la Convención de Nueva York para aplicar una legislación interna de carácter más favorable.

167. Tras un debate, la Comisión aprobó sin cambios el contenido de la variante.

4. Presentación del proyecto de artículo 7 revisado y de la variante

168. Se cuestionó que el proyecto de artículo 7 revisado y la variante fueran presentados como opciones en la Ley Modelo sobre el Arbitraje. Se expresó el temor de que la presentación de opciones en la Ley Modelo no alentara la armonización de la legislación en esta materia y de que tal vez planteara dificultades a los Estados promulgantes.

169. Se indicó que la variante podría insertarse como nota de pie de página al proyecto de artículo 7 revisado, o incorporarse a cualquier material explicativo. Se objetó que ambos textos representaban dos enfoques distintos de la cuestión de la definición y forma del acuerdo de arbitraje; en el primer enfoque se liberalizaba el requisito de la forma por escrito y el segundo comportaba suprimir por completo tal requisito; por consiguiente, la presentación del texto de la variante como nota de pie de página relativa al proyecto de artículo 7 revisado sería una solución insatisfactoria.

170. Tras un debate, la Comisión decidió presentar como opciones en el texto de la Ley Modelo sobre el Arbitraje tanto el proyecto de artículo 7 revisado como la variante, e incluir en el texto orientaciones para los Estados promulgantes acerca de cada una de las opciones.