4. La revisión de la Ley Modelo aprobada en 2006 incluye la adición del artícu- lo 2A, el cual tiene por finalidad facilitar la interpretación del instrumento por referencia a principios internacionalmente aceptados y está encaminado a promover una comprensión uniforme de sus disposiciones. Otras enmiendas sustantivas de la Ley Modelo se refieren a la forma del acuerdo de arbitraje y a las medidas caute- lares. La versión de la disposición del texto original de 1985 sobre la forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7) se inspiraba en el enunciado del párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (llamada en adelante “la Convención de Nueva York”). Se revisó el artículo 7 con objeto de adecuarlo a la realidad configurada por la evolución de la práctica en el comercio internacional y los avances tecnológicos. Se consideró necesario revisar ampliamente el artículo 17, debido a que el uso de las medidas cautelares es cada vez mayor en la práctica del arbitraje comercial internacional. La revisión incluye también un régimen de apli- cación de las medidas cautelares, debido a que la eficacia de un arbitraje suele depender de la posibilidad de que ellas prosperen. Las nuevas disposiciones figuran en un nuevo capítulo de la Ley Modelo relativa a las medidas cautelares y las órdenes preliminares (capítulo IV A).

[…]

2. Acuerdo de arbitraje

18. El capítulo II de la Ley Modelo trata del acuerdo de arbitraje, incluido su reconocimiento por los tribunales judiciales.
a) Definición y forma del acuerdo de arbitraje

19. La versión original de 1985 de la disposición relativa a la definición y forma del acuerdo de arbitraje (artículo 7) sigue de cerca el enunciado del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, en el que exige que el acuerdo conste por escrito. Si las partes han convenido en someter su litigio a arbitraje habiendo concertado el acuerdo correspondiente sin observancia del requisito de forma, cualquier parte podrá invocar esa deficiencia para oponer una excepción de incompe- tencia del tribunal arbitral. Los profesionales del arbitraje han señalado que, en varias situaciones, la elaboración de un documento por escrito resulta imposible o poco práctica. En los casos en que la voluntad de las partes para someterse arbitraje no constituye un problema, debería reconocerse la validez del acuerdo de arbitraje. Por ese motivo, y con miras a ajustar mejor su contenido a las prácticas contractuales internacionales, se revisó en 2006 el artículo 7. En ese momento, la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y efi- cacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una con- troversia existente (“compromis”) o futura (“clause compromissoire”). Conforme a la Convención de Nueva York se exige que el acuerdo de arbitraje conste por escrito, pero se amplía el sentido tradicional de ese concepto al equiparar la forma escrita con todo otro medio “que deje constancia de su contenido en cualquier forma”. El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido. La importancia de esa disposición radica en que ya no se exige la firma de las partes ni un intercambio de comunicaciones entre ellas. Se ha modernizado el enunciado al utilizar vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico, que se ha inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005. La disposición abarca la situación en que hay “un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra”. En ella se prevé también que “la referencia hecha en un contrato a un documento” (por ejemplo, uno en el que consten las condiciones generales) “que contenga una cláusula com- promisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
refe- rencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. De ese modo se aclara que es posible remitirse al derecho de los contratos aplicable para determinar el grado de consentimiento necesario para que una parte quede obligada por un acuerdo de arbitraje que supuestamente consta en un documento al que se “hace referencia”. En la segunda opción del artículo 7 se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite todo requisito de forma. La Comisión no expresó preferencia por ninguna de las opciones. Los Estados promulgantes podrán examinarlas y escoger una u otra según convenga a sus necesidades concretas, y por referencia al contexto jurídico en que se promulgue la Ley Modelo, inclusive los principios generales del derecho de los contratos de cada Estado promulgante. La finalidad de ambas opciones es garantizar el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje al amparo de la Convención de Nueva York.

20. A ese respecto, la Comisión también aprobó en su 39o período de sesiones, celebrado en 2006, una recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II y del párrafo 1) del artículo VII de la Convención de Nueva York, (A/61/17, anexo II)2 . En su resolución 61/33, de 4 de diciembre de 2006, la Asamblea General señaló que “con respecto a la modernización de los artículos de la Ley Modelo, la promoción de una interpretación y aplicación uniformes de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, es especialmente oportuna”. La recomendación se formuló en vista del uso cada vez más extendido del comercio electrónico, y de la promulgación de leyes nacionales, así como de la jurisprudencia en la materia, que son más favorables que la Convención de Nueva York en lo tocante al requisito de forma al que han de ajustarse el acuerdo de arbitraje, las actuaciones arbitrales y la ejecución de laudos. En la recomendación se insta a los Estados a que apliquen el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York “reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas” y se los alienta a adoptar el artículo 7 revisado de la Ley Modelo. En las dos opciones de este artículo se establece un régimen para el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales más favorable que el previsto en la Convención de Nueva York. En virtud de la “la disposición relativa a la ley más favorable”
enunciada en el párrafo 1) del artículo VII de dicho instrumento, en la recomendación se aclara que debería permitirse “a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje”.

53. En la Ley Modelo no se fijan los detalles procesales para el reconocimiento y la ejecución de un laudo, aspecto que determinen las leyes y prácticas procesales de cada país. La Ley Modelo simplemente establece ciertas condiciones que han de cumplirse para obtener la ejecución con arreglo al párrafo 2) del artículo 35. Este párrafo se revisó en 2006 para liberalizar los requisitos formales y reflejar la enmienda introducida en el artículo 7, relativo a la forma del acuerdo de arbitraje. Según el texto actual del párrafo 2) del artículo 35, ya no es necesario presentar una copia certificada del acuerdo de arbitraje.