Cómo se introdujo la Ley Modelo en su legislación

a. ¿Cómo se introdujo la Ley Modelo en su legislación?

La modernización de la normativa arbitral en Perú se inició con la actualmente derogada Ley N° 26572 – Ley General de Arbitraje, la cual recogió casi íntegramente las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL sobre arbitraje internacional, diferenciando su regulación respecto al arbitraje nacional, cuya normativa no fue ajena tampoco a la inspiración dada por la Ley Modelo.

Este primer gran paso se consolidó luego con la promulgación de la actual Ley de Arbitraje Peruana mediante Decreto Legislativo N° 1071, reforma legislativa arbitral que respondía a su vez a modificaciones normativas reflejadas no solo en la misma Ley Modelo UNCITRAL (2006), sino también en la Ley de Arbitraje de España (2003).

La consolidación arbitral alcanzada por el Decreto Legislativo N° 1071 fue reconocida incluso en la comunidad internacional arbitral, donde se saludó enérgicamente la modernización arbitral alcanzada en nuestro país a través de sus reformas normativas:

“La nueva ley peruana de arbitraje de 2008 — en adelante, la “Ley de Arbitraje” o “la nueva ley” — constituye, junto con la ley de la República Dominicana del mismo año y la reciente reforma en Costa Rica , uno de los esfuerzos de actualización legislativa más recientes en América Latina en el área de arbitraje. A partir de esta reforma, Perú logró completar el trabajo de modernización iniciado con la Ley General de Arbitraje de 1996 —en adelante, la “LGA” —, cuya redacción, al menos respecto del arbitraje internacional, se inspiraba ya en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985”[1] .

Efectivamente, nuestra actual Ley de Arbitraje fue producto de un contexto en el que la expansión y promoción de las inversiones en Perú, exigía mostrar a los inversionistas que nuestro país era un lugar seguro y confiable para sus negocios.

Específicamente, dicho escenario fue promovido por la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, en donde el Perú se comprometió a promover y facilitar el arbitraje como mecanismo de solución de controversias comerciales.

A tal efecto, era indispensable que se presente al Perú como una sede arbitral atractiva a nivel internacional, tal como se reconoció en la Exposición de Motivos de la actual Ley de Arbitraje:

“(…) los cambios que se proponen en la nueva ley están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internacionales.”

A través de estas modificaciones normativas en la regulación arbitral peruana, se introdujo la Ley Modelo UNCITRAL en nuestro país con dos objetivos: “En primer lugar, mantener los éxitos alcanzados en el arbitraje doméstico y, en segundo lugar, extender dichos éxitos al arbitraje internacional posicionando al Perú como sede de dichos arbitrajes”[2]

b. En términos generales, ¿cuál ha sido la experiencia de su país en la aplicación de la Ley Modelo?

En general, positiva. Al estar la actual Ley de Arbitraje peruana basada en la Ley Modelo UNICTRAL, no solamente se ha logrado la modernización normativa buscada, sino que sus disposiciones responden a las necesidades de los procesos arbitrales comerciales.

Y ello no podía ser de otra manera pues la Ley Modelo UNCITRAL justamente está pensada para aplicarse en arbitrajes comerciales (es decir entre agentes privados), tal como se desprende del artículo 1 que regula su ámbito de aplicación.

Algunos inconvenientes han surgido, pues, respecto a otros tipos de arbitrajes como el regulatorio, en donde si bien la controversia se da entre una entidad del Estado a título de concedente y el concesionario privado, existe regulación aplicable a cargo de otra entidad del Estado como organismo regulador y, a su vez, otros competidores del privado que pueden verse afectados con lo resuelto respecto al concesionario parte del arbitraje: “En  casos  así  surgen  interrogantes  tales  como  si  un  tribunal  arbitral  puede  emitir  una  medida cautelar y ejecutarla contra un tercero que  no  forma  parte  del  arbitraje,  o  emitir  un  laudo,  ejecutarlo  y  durante  dicha  etapa  afectar  la  esfera  jurídica  de  un  tercero  que  no  ha  participado en el arbitraje, que no es parte de la  relación  y  tampoco  ha  suscrito  el  convenio arbitral. El tema es que nuestra Ley de Arbitraje no regula la intervención de terceros y tampoco regula la siguiente situación: qué pasa si una vez instalado el tribunal arbitral, los árbitros se dan cuenta de que la decisión que emitirán afectará necesariamente a otros sujetos ajenos al arbitra-je y que para la validez del laudo requieren su presencia ante el tribunal. Nuestra ley no afronta eso, pero otras legislaciones sí.”[3]  

Justamente, con relación a estos inconvenientes en la aplicación de la Ley de Arbitraje a este tipo de arbitraje especial diferente al comercial, muchos autores han sido muy críticos al respecto: “aquí el principal responsable de que no participe en un arbitraje un organismo regulador es el propio Estado, que ha sido incapaz de dictar una ley coherente sobre esta materia. En vez de meterle “cerebro” y dictar normas particulares aplicables a este particular tipo de arbitraje, los redactores de las leyes que regulan esta materia guardaron silencio y, ante ese vacío, obligaron a que se aplique la Ley de Arbitraje, norma que está pensada para regular el arbitraje entre agentes privados.”[4]

c. ¿Se está ciñendo su país a la Ley Modelo?

Sí y, como señalamos anteriormente, ello ha sido reconocido tanto a nivel nacional como internacional.

Sin perjuicio de ello, en nuestro país se han venido aprobando algunas reformas a la Ley de Arbitraje como erradas salidas a problemas vinculados a actos de fraude y/o corrupción, alejándose del espíritu de la Ley Modelo UNCITRAL y afectando garantías constitucionales.

Ejemplos más representativos de lo anterior los encontramos en la regulación de medidas cautelares:

• En el año 2015, se modificó el artículo 39 de la Ley de Arbitraje regulando una medida cautelar “automática”, pues se establece una obligación al Tribunal Arbitral de inscribir o anotar -de oficio- en el registro público, la demanda o reconvención que tenga relación con un derecho inscribible. Adiós a la apariencia de buen derecho (posibilidad razonable de la demanda) y peligro en la demora (riesgo de daño no resarcible adecuadamente) que regula justamente el artículo 17-A de la Ley Modelo UNCITRAL como presupuestos que deben analizarse para conceder una medida cautelar, y que si bien no están recogidos expresamente en la Ley de Arbitraje Peruana, sí se aplican en los procesos arbitrales pues son presupuestos universales para el otorgamiento de toda medida cautelar en sede jurisdiccional.
• Por otro lado, en el año 2020, se modificó el artículo 8 de la Ley de Arbitraje disponiendo que cuando se trata de un arbitraje sobre contratación pública y, el contratista (privado) quiera acceder a una medida cautelar, solo puede ofrecer como caución o contracautela una carta fianza bancaria o fianza equivalente al 10% del monto total del contrato. Con ello, se ha eliminado (o en el mejor de los casos restringido) la posibilidad del agente privado a acceder a medidas cautelares bajo costos excesivos, privándolos de una garantía esencial que se configura como contenido del derecho a la tutela efectiva[5].

Lamentablemente, se continúan trabajando proyectos de ley con modificatorias que no solamente se alejan de la Ley Modelo UNCITRAL a fin de intentar “salvar” los arbitrajes de contratación pública de actos de corrupción, sino que son respuestas inadecuadas a dichos problemas y, por el contrario, los agravan con inseguridad jurídica. Por ejemplo, el Proyecto de Ley N° 2736-2022 mutila la obligatoriedad de pactar arbitraje para resolver controversias de los privados con el Estado en materia de contratación pública y deja a elección de la Entidad Estatal acudir a arbitraje o a un proceso judicial, desincentivando por completo la contratación estatal.

Este tipo de problemas deben servir para reflexionar si es conveniente seguir agujereando la Ley de Arbitraje con reformas pensadas para otros tipos de arbitrajes que no sean comerciales o, si por el contrario, lo más eficiente es crear otras leyes de arbitraje para estas materias, no debiendo olvidar en ningún caso el respeto a las garantías constitucionales de las partes, como ha venido sucediendo en los ejemplos dados anteriormente.

d. ¿Ha perseguido el objetivo de uniformidad?

Sí. En términos generales (salvo las lamentables excepciones enumeradas anteriormente) se ha cumplido el objetivo de que la Ley de Arbitraje siga la Ley de Modelo UNCITRAL no solamente para generar que el arbitraje se muestre como un MASC eficiente, sino para que también sea similar al de cualquier otro país en el que los inversionistas puedan tener expandida su actividad económica, tal como se recalcó en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071:

“Se requiere ajustar la ley a los últimos avances en la experiencia internacional y a los estándares comúnmente aceptados, haciendo que las características de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los inversionistas y comerciantes, nacionales y extranjeros, de manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios internacionalmente aceptados.”

Persiguiendo ese objetivo, la Ley de Arbitraje peruana sigue, bajo matices que se adecúan al sistema peruano sin duda, lo regulado por la Ley Modelo respecto a (a) la renuncia al derecho a objetar, (b) el contenido y la forma del convenio arbitral, (c) la libertad de procedimiento para el nombramiento de árbitros, (d) deber de revelación, (e) regulación sobre medidas cautelares, (f) la libertad de regulación de las actuaciones, (g) las audiencias, (h) la asistencia judicial para la actuación de pruebas, (i) la forma y el contenido del laudo, (j) las causales de anulación de un laudo, (k) la adopción de decisiones por los árbitros, (l) los supuestos que habilitan al Tribunal a declarar terminadas las actuaciones arbitrales, entre otros.

Sin embargo, la Ley de Arbitraje peruana también tiene otras disposiciones que no se encuentran en la Ley Modelo UNCITRAL pero que fortalecen la eficiencia en su aplicación. Ejemplos referentes al respecto son:

• En primer lugar, la regulación sobre la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias (artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana), la cual posiciona a nuestra normativa como pionera en la materia al ser la única que recogió justamente lo que se venía desarrollando en doctrina y jurisprudencia al respecto. Dada tal trascendencia, nuestra normativa sobre extensión del convenio arbitral viene siendo recogida en pronunciamientos arbitrales internacionales tal como el Caso GE ENERGY POWER CONVERSION FRANCE SAS, CORP., antes CONVERTEAM SAS OUTOKUMPU STAINLESS USA, LLC y otros (No. 18-1048), seguido ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, en donde se destaca a Perú como el único Estado Contratante de la Convención de Nueva York con dicha regulación.
• Que la Ley de Arbitraje peruana limita aún más la intervención del Poder Judicial en el arbitraje, por ejemplo, no contempla dicha intervención judicial para resolver recusaciones ni para el nombramiento de árbitros, dando esa tarea a la cámara de comercio o a otra institucional arbitral pactada por las partes, contribuyendo a la autonomía del sistema arbitral. De igual manera, la Ley Modelo UNCITRAL prevé la intervención judicial mientras el arbitraje sigue curso cuando se impugna la competencia del Tribunal Arbitral luego de ejercer su kompetenz-kompetenz.

Si bien la Ley de Arbitraje Peruana regula otros aspectos específicos de utilidad como costos de arbitraje, confidencialidad o la procedencia del recurso de reconsideración contra decisiones arbitrales, entre otros, se trata en general de cuestiones que comúnmente se encuentran en los reglamentos arbitrales de las instituciones que, de ser el caso, administrarán los arbitrajes que vayan a estar su cargo y por tanto serán igual de aplicación bajo sus disposiciones.

Ahora bien, también es importante destacar que nuestra Ley de Arbitraje no regula otras cuestiones previstas en la Ley Modelo UNCITRAL, pero, al ser esta la inspiración de nuestra normativa, no se ve impedida su invocación y aplicación. Un claro ejemplo de esto son los pedidos de órdenes preliminares para asegurar que no se frustren las medidas cautelares mientras se evalúa su otorgamiento. Estos pedidos vienen siendo concedidos por algunos tribunales arbitrales nacionales. Confiamos que estos servirán de referente a otros árbitros nacionales para que se sientan seguros sobre la procedencia de aplicar figuras no contempladas expresamente en la Ley de Arbitraje, pero sí en la Ley Modelo UNCITRAL en la que se basó.

[1] MANTILLA-SERRANO, Fernando. “Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En: Revista LimaArbitration. N° 4. Lima, 2010-2011. p. 37.

[2] SOTO COAGUILA, Carlos A. y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. Tomo I. Primera Edición. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima, 2011. p. XVIII y siguientes.

[3] SIMOS PINO, Adrián. Despejando Dudas sobre el Arbitraje Regulatorio. En: Advocatus N° 25, pp. 407 y 408.

[4] CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Ob. Cit. p. 406.

[5] Ver PICO I Junoy, Juan. Las garantías constitucionales del proceso.  J.M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 90.