LA MODERNIZACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE INTERNACIONAL COLOMBIANA

En materia de arbitraje internacional, antes de la modificación estructural introducida por la Ley 1563 de 2012 en los artículos 62 a 116[1], Colombia no tenía una ley de arbitraje internacional sofisticada, lo que impedía considerar a dicha jurisdicción como representativa y/o importante en la constante evolución del arbitraje internacional, al menos en lo que concierne a América Latina.

Es así como antes de dicha regulación, Colombia había consolidado bajo la Ley 315 de 1996, en cinco (5) artículos, y en el Decreto 1818 de 1998, en veinticinco (25) artículos (§196 a §220), la regulación del arbitraje internacional. Dichas normas, en conjunción con diversos pronunciamientos de las cortes colombianas, vimos como país la necesidad de avanzar rápidamente en el arbitraje internacional como mecanismo de solución de disputas, “con el propósito de aumentar la competitividad del país, no solo a nivel regional”[2].

En efecto, la Sentencia C-347 de 1997 de la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del numeral 3° del artículo 1°[3] y 4° (parcial)[4] de la Ley 315 de 1996, sentó algunos lineamientos interpretativos de la regulación del arbitraje internacional, los cuales fueron tomados en consideración en la redacción de la Ley 1563 de 2012. Dentro de tales lineamientos se encontraban, entre otros, los siguientes:

• Para efectos de evaluar los criterios determinantes del arbitraje internacional, puede existir un elemento extranjero “aun teniendo todas las partes en conflicto el mismo domicilio, y estando éste en Colombia”, lo que impone, diferenciar “los conceptos de nacionalidad y domicilio”;
• En cuanto al laudo arbitral, “no puede ser contrario a la Constitución, ni a ninguna norma de orden público”, a excepción de las normas de procedimiento;
• La “homologación” del laudo arbitral debe producirse a través del procedimiento de exequátur que, entre otras, tiene el propósito de garantizar “el respeto al ordenamiento jurídico nacional”;
• El arbitramento internacional no se refiere única y exclusivamente a asuntos comerciales, sino que también puede servir para dirimir controversias civiles “siempre y cuando ellas se refieran a derechos sobre los cuales tengan las partes facultad de disponer y que sean susceptibles, por lo mismo, de transacción”;
• El fundamento del arbitramento internacional es la “autonomía de la voluntad” de las Partes;
• En contratos estatales, no puede hacerse “a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera”, so pretexto de pactar arbitraje internacional “sin que exista en la controversia un solo elemento extranjero”.

Como la misma exposición de motivos de la Ley 1563 de 2012 reconoce, además de los anteriores lineamientos, (i) la nueva legislación en materia de arbitraje internacional buscaba “adoptar… una normatividad basada en la Ley Modelo de la CNUDMI Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su versión más reciente (2006)”, en tanto y en cuanto, dice el mismo documento, dicha ley modelo “ha sido adoptada por gran cantidad de Estados”; (ii) que debían aprovecharse las experiencias de legislaciones como la Inglesa, Española, Mexicana, entre otras, que de tiempo atrás habían basado su ley de arbitraje internacional en la Ley Modelo; y (iii) resultaba importante capitalizar las lecciones aprendidas de una de las jurisdicciones más relevantes para el arbitraje internacional, Francia, que para la época había emitido su nueva ley de arbitraje.

Quiere decir lo anterior que, en materia de arbitraje internacional, si bien la ley Colombiana no adoptó “tal cual” la Ley Modelo, sí lo hizo con algunas modificaciones, trayendo lo mejor de la misma y algunas pocas cosas de legislaciones sofisticadas para la época. Consecuente con ello, la ley de arbitraje internacional de Colombia mantiene, en general, la estructura de la Ley Modelo.

Para la época en que el Congreso de Colombia estaba discutiendo si aprobaba o no la Ley de Arbitraje, tanto nacional como internacional, se explicitó como fundamento rector y motivación para su aprobación, el siguiente:

“La importancia de este proyecto de ley debe analizarse desde la perspectiva que exige el entorno actual, toda vez que uno de los factores que ostenta mayor relevancia para determinar la competitividad de un país, es la eficiencia en la prestación de los servicios relacionados con la Administración de Justicia. Un estado con un sistema de administración de justicia ágil y eficaz, promueve el incremento de la inversión nacional y extranjera, generando un mayor crecimiento económico y un beneficio efectivo para todos los asociados, lo cual colabora no solo para fomentar un clima propicio para los negocios, si no (sic) también para la paz y convivencia de los asociados”[5]

Todo lo anterior resultó en que la Ley 1563, dualista en su naturaleza, adoptó de la Ley Modelo los siguientes lineamientos, principios y normas, permitiendo, desde luego, la interpretación y aplicación uniforme, como se ha hecho entre los países que adoptaron la misma como legislación permanente:

• Tocante con los criterios para determinar la aplicabilidad de la ley de arbitraje -internacional-, los dos primeros corresponden con el artículo 1.3), de la Ley Modelo, mientras que el adicionado por la ley de arbitraje colombiana toma el criterio adicional incluido por el modelo francés de arbitraje internacional (afectación al comercio internacional).

En el mismo sentido, y conforme a la sentencia de la Corte constitucional referida, la ley de arbitraje colombiana -internacional- no habilita a las partes a pactar arbitraje internacional en ausencia de un elemento extranjero[6].

• En materia de intervención de autoridades judiciales colombianas en el arbitraje internacional, la ley 1563 de 2012 conserva el principio -y mayoritariamente la redacción- contenida en el artículo de la Ley Modelo, pues limitan la misma a los casos y propósitos dispuestos en la ley;
• En materia de pacto arbitral, la Ley 1563 de 2012, artículo 69 a 71, adoptó lo dispuesto en los artículos 7 a 9 de la Ley Modelo, adoptando una de las alternativas propuestas por esta última respecto del consentimiento y evidencia del pacto arbitral;

En cuanto a los efectos del pacto arbitral frente a las cortes locales colombianas, la Ley 1563 de 2012 introduce una modificación frente a la Ley Modelo -y a la Convención de Nueva York- al consagrar que si una de las partes invoca la existencia del pacto arbitral, el juez colombiano tiene la obligación de enviar las partes a arbitraje, inclusive, si la otra argumenta que “dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.[7]

• En materia de medidas cautelares, la Ley 1563 de 2012, artículo 80, adopta lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Modelo, así como adopta los numerales 1) y 2) del artículo 17B – incorporados en el artículo 82 de la ley de arbitraje colombiana. Adicionalmente, toma en consideración las demás normas contenidas en el Capítulo IV A de dicha ley a efectos de concebir, entre otras, las condiciones para el decreto de las medidas cautelares, armonización de las facultades del tribunal arbitral con las de la autoridad judicial con competencia -reducida- para apoyar al tribunal sobre esta materia, etc.
• Adicionalmente, la Ley 1563 de 2012, capítulo IV, incorporó con algunas modificaciones el Capítulo V de la Ley Modelo, en punto de la sustanciación de las actuaciones arbitrales y, particularmente, en lo relacionado con el trato equitativo, la determinación del procedimiento, el lugar o sede del arbitraje, la demanda y contestación y la regulación sobre audiencias y actuaciones, la norma especial sobre el nombramiento de expertos por parte del Tribunal Arbitral, la colaboración de las autoridades judiciales colombianas para la práctica de pruebas y las consecuencias de la rebeldía de una de las partes.
• En cuanto a la forma de la decisión a adoptar por el tribunal arbitral, la Ley 1563 se basó en la Ley Modelo, especialmente en cuanto al fondo, forma y contenido del laudo (Capítulo VI, Ley Modelo; Capítulo VII, Ley 1563 de 2012).
• Finalmente, en cuanto a la anulación del laudo arbitral, por vía jurisprudencial, se ha interpretado que las causales de anulación de laudos internacionales contempladas en la ley de arbitraje colombiana siguen de cerca la ley modelo y que, a su vez, estas guardan consonancia con las causales de no reconocimiento de la Convención de Nueva York, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[8], ha sostenido que las causales de anulación contenidas en la ley colombiana de arbitraje internacional deben tomar en consideración las interpretaciones dadas a las mismas bajo la referida convención, lo que excluye la aplicación de criterios nacionales o locales de anulación

No obstante que Colombia, desde el año 2012 ya cuenta con una ley de arbitraje sofisticada, como se ha dicho, el Ministerio de Justicia y del Derecho radicó un proyecto de ley modificatorio de la Ley 1563[9]. En punto de arbitraje internacional, los cambios más relevantes que buscaba dicha reforma (la cual quedó en propuesta y no se ha convertido o convirtió en ley de la república) eran los siguientes:

• En punto del domicilio de las partes como criterio para definir si el arbitraje califica como internacional (artículo 3, literales a y b., Ley Modelo; artículo 62, literales a y b), buscaba claridad en el tratamiento de sucursales de sociedades extranjeras establecidas en Colombia;

“… en cuanto a los criterios en sí mismos considerados se observa que el primero, que fue tomado de la ley modelo de la CNUDMI, establece que el arbitraje es internacional cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes.

“Ahora bien, este criterio ha generado dudas en los casos de empresas extranjeras que tienen sucursales en Colombia. Lo anterior por cuanto el artículo 62 de la Ley 1563 establece que si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el que se toma en cuenta para calificar la internacionalidad será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

“Algunos consideran que en materia de sucursales siempre debe tomarse en cuenta el domicilio de la sede principal, en tanto que otros consideran que a la luz de la ley colombiana en este supuesto, la empresa tiene varios domicilios, el de la sede principal y el de las sucursales, y por ello en cada caso debe determinarse cuál es el que tiene relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

El proyecto de ley parte de que este supuesto, pues el derecho colombiano reconoce claramente que las sucursales generan un domicilio. Además, este es el criterio que mejor corresponde al antecedente de la ley modelo de arbitraje, que se refiere a los casos en que una persona tiene varios establecimientos, esto es, sedes permanentes de negocios, lo cual ocurre cuando una empresa tiene sucursales”[10]

• Adicionalmente, y sobre el mismo punto del domicilio para efectos de definir si un arbitraje es o no internacional, el proyecto se concentraba en explicar la aplicación del criterio de internacionalidad basado en la afectación de los intereses del comercio internacional, traído de legislación francesa[11]. En tal explicación, se buscaba precisar, como lo hicieron en su momento las propias cortes francesas[12], que dicho criterio aplica cuando hay transferencia de bienes, servicios o fondos a través de las fronteras.

“…Por otra parte, el tercer criterio previsto por la ley es que la controversia afecta los intereses del comercio internacional. Este criterio es tomado del derecho francés, en el cual la Corte de Casación ha precisado con claridad su alcance, y a tal efecto ha señalado que el mismo opera cuando la operación económica a que se refiere el contrato objeto de arbitraje involucra una transferencia de bienes, servicios o dinero a través de una frontera. Sin embargo, en Colombia en la práctica no ha habido dicha claridad y en muchos casos discute su alcance.”[13]

• Tocante con las medidas cautelares, el proyecto buscaba explicitar aún más los criterios que la propia Ley Modelo trae para que una autoridad judicial local -colombiana- decrete y practique medidas cautelares solicitadas por las partes de un arbitraje internacional:

“Otra dificultad que se ha encontrado en la aplicación de la Ley 1563 en materia de arbitraje internacional se refiere a las medidas cautelares que pueden decretar los jueces. Siguiendo la ley modelo, la ley de arbitraje prevé la posibilidad de que el juez decrete medidas cautelares en apoyo de un arbitraje, sin embargo, la ley no establece las reglas que deben seguirse para decretar medidas cautelares. Por ello en la reforma se incluyen algunas disposiciones que hagan posible que los jueces puedan decretar medidas cautelares en apoyo de un arbitraje.”[14]

Nuevamente, si bien la anterior reforma no continuó con su trámite legislativo, es relevante destacar que, conforme al debate consignado en la Gaceta del Congreso 564 -en el cual se aprobó el texto propuesto del proyecto de ley, el cual debía ser sometido a un Segundo Debate en Plenaria del Senado de la República y el respectivo trámite aprobatorio subsecuente-, en punto de los criterios de internacionalidad, expertos en arbitraje internacional, apegados a la Ley Modelo, manifestaron que era importante traer interpretaciones y consideraciones de otras leyes, como la Suiza, para zanjar las diferentes discusiones que se presentaron en torno a dicho criterio de internacionalidad:

La solución que propone el proyecto de ley es armónica con la ley modelo de Uncitral, sin embargo… es claro que ella no resuelve definitivamente todas las controversias que pueden generarse. Por tal razón y teniendo en cuenta que en esta materia debe buscarse la solución que brinde mayor claridad y por ende seguridad jurídica, se propone adoptar el criterio de que en el caso de sucursales de sociedades extranjeras se debe tomar en consideración para determinar si las dos partes tienen domicilio en estados diferentes el domicilio de la casa u oficina principal. Es pertinente destacar que este criterio produce un resultado semejante al que adopta la ley suiza, pues de acuerdo con la misma se aplican las reglas del arbitraje internacional cuando al menos una de las partes al firmar el convenio arbitral tiene su domicilio fuera de Suiza, y de conformidad con la misma ley, en el caso de las sociedades la sede de las mismas es su domicilio (artículos 176 y 21 de la ley federal del 18 de diciembre de 1987). Esta solución se adoptó en Suiza según la doctrina para brindar mayor seguridad jurídica”

Con todo lo anterior, las conclusiones, al menos en lo que respecta a este estudio no exhaustivo de los antecedentes que rodearon la redacción de la ley 1563 de 2012, sección de arbitraje internacional, son (i) mayoritariamente la ley de arbitraje colombiana, si bien es de tradición dualista, en punto de la regulación de arbitraje internacional, sigue muy de cerca la Ley Modelo, con las modificaciones introducidas en el año 2006; (ii) las cortes colombianas han precisado que la interpretación de algunas de las reglas contenidas en la ley deben seguir los criterios e interpretaciones de la Ley Modelo, en pro del arbitraje y de la armonización de legislaciones de esta naturaleza[15]; y (iv) en las modificaciones que se han intentado introducir, y aquellas que podrán venir a futuro, se ha buscado guardar consonancia con la Ley Modelo.

[1] La Ley de Arbitraje colombiana es dualista, en tanto y en cuanto, en un mismo texto normativo, pero en secciones separadas, regula tanto el arbitraje nacional (artículos 1 a 58, Sección Primera) y el arbitraje internacional (artículos 62 a 116, Sección Tercera). Adicionalmente, la Ley 1562 regula en la Sección Segunda la amigable composición (artículos 59 a 61) y en la Sección Cuarta el Arbitraje Social (artículo 117).

[2] Gaceta del Congreso 524, Año XX, 29 de julio de 2011, P. 21.

[3] “Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiera pactado tal eventualidad en el pacto arbitral”

[4] El aparte cuya constitucionalidad fue revisada corresponde a la frase subrayada: “En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración (sic) de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal arbitral internacional.”

[5] Gaceta del Congreso 524, P. 18.

[6] Otra diferencia entre la ley de arbitraje colombiana y la Ley Modelo sobre este asunto redunda a que la ley colombiana requiere, para definir si un arbitraje es internacional, que “las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes” (art. 62.a)), mientras que la Ley Modelo refiere a la existencia de “establecimientos en Estados diferentes”, lo que de suyo implica limitar el campo de acción del arbitraje internacional a controversias comerciales. Sobre este último punto, ver Cárdenas, Juan Pablo. Módulo Arbitraje Nacional e Internacional, Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, Panamericana Formas e Impresos, 2019. P. 146.

[7] Cfr. Artículo 8, Ley Modelo. Art. II.3, Convención de Nueva York.

[8] CSJ, Cas. Civil. Sentencia 12/Jul/2017. M.P. Quiroz Monsalvo. Rad. 2014-01927-00 (sentencia No. SC9909-2017)

[9] Los debates sobre dicho proyecto a nivel Senado de la República y Congreso se encuentran documentados en las Gacetas de Congreso año XXVIII No. 682, agosto 2, 2019 (Proyecto de Ley No. 06 de 2019, Senado) y Gaceta del Congreso, año XXIX No. 564, julio 28, 2020

[10] Gaceta del Congreso año XXVIII No. 682.

[11] Nuevo Código de Procedimiento Civil Francés, Art. 1492.

[12] Cfr. Corte de Apelaciones de Paris (1re Ch. suppl.) del 14 de marzo de 1989, Société Murgue Seigle v. société Coflexip.

[13] Gaceta del Congreso año XXVIII No. 682.

[14] Gaceta del Congreso año XXVIII No. 682.

[15] Por ejemplo, en el estudio publicado por la Corte Suprema de Justicia en materia de arbitraje internacional, menciona, respecto de los criterios de internacionalidad del arbitraje: “independientemente de lo acordado por las partes o la época en que se suscribió el pacto arbitral, los procedimientos de esa estirpe iniciados después de la vigencia de la ley 1563 adquieren el carácter de arbitraje internacional si se cumple alguno o varios de los criterios objetivos contemplados en el artículo 62 ibídem, amen que tales criterios están plenamente acompasados con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985” (Sentencia SC4887-2021)

Adicionalmente, la misma Corte Suprema considera que la ley modelo es la que lidera, en Colombia, los asuntos relacionados con el arbitraje internacional, al señalar, en la sentencia SC4481-2021, que “[l]a evolución normativa de esta competencia especial de la Corte Suprema de Justicia a partir del siglo XIX [reconocimiento de laudo arbitral internacional] encaja con el esfuerzo de cooperación internacional fruto de las Convenciones de Nueva York de 1959 y de Panamá de 1975, plasmado en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, como puede verse expresado claramente en la exposición de motivos del mandato que trajo la citada ley modelo al sistema normativo colombiano”