B. DETERMINACIÓN DE LAS CUESTIONES QUE PODRÍAN TRATARSE EN LA LEY MODELO

[…]

3. “Internacional”

32. Por lo que se refiere al tercer elemento, es decir, “internacional”, parece necesario, aunque difícil, definir ese término, puesto que la ley modelo ha de establecer un régimen jurídico especial para aquellos arbitrajes en los que se trata de intereses no estrictamente internos. Hay varios posibles criterios para considerar “internacional” un arbitraje en el sentido de “no estrictamente interno”. Uno de ellos sería que por lo menos una de las partes tenga su domicilio social en un Estado distinto del interesado (en lo sucesivo denominado Estado X) o sea nacional del mismo. Otro podría ser que el lugar del arbitraje se hallara fuera del Estado X. Otros factores pueden ser que el acuerdo de arbitraje (o el contrato que contiene la cláusula arbitral) se celebre en un Estado distinto de X o que el objeto de la controversia se refiera a un territorio situado fuera del Estado X (por ejemplo el mercado regulado en un acuerdo de distribución).

33. Los dos primeros criterios se utilizan, por ejemplo en la Ley de Arbitraje del Reino Unido de 1979, que en su artículo 3 (7) define:

el “acuerdo de arbitraje interno” como un “acuerdo de arbitraje en el que no se prevé, ni en forma expresa ni tácita, el arbitraje en un Estado distinto del Reino Unido y en el cual no es parte

a) un individuo que sea nacional de un Estado distinto del Reino Unido o que resida habitualmente en él, ni

b)una persona jurídica constituida en un Estado distinto del Reino Unido o cuyas actividades de dirección y control central se ejerzan en ese Estado, en el momento en que se concierta el acuerdo de arbitraje”.

Se ha hecho observar que en esta definición el ámbito del arbitraje no interno tiene unos límites muy amplios con el fin de dar a los arbitrajes básicamente internacionales todas las ventajas de la relajación introducida por la nueva legislación.¹⁴ Dada esta dimensión internacional y la técnica empleada (es decir, definir el arbitraje interno y no el no interno) la definición mencionada puede considerarse como un modelo interesante.

34. No obstante, a efectos del ámbito de aplicación de la ley modelo, que ha de abarcar diversas etapas del arbitraje (por ejemplo celebración del acuerdo arbitral, procedimientos arbitrales, anulación del laudo, reconocimiento y ejecución del laudo), no deben pasarse por alto ciertas dificultades que pueden surgir, en particular cuando se utiliza como factor diferenciador el lugar del arbitraje. Una dificultad es la relativa al hecho de que la cuestión de la aplicabilidad de la ley modelo, basada en el carácter no interno del arbitraje, puede plantearse antes de que se haya iniciado el arbitraje, por ejemplo en el contexto de la remisión al arbitraje prevista en el párrafo 3 del artículo 2 de la Convención de Nueva York de 1958. En tal caso existiría incertidumbre si, como sucede a veces, en el acuerdo arbitraje [sic] no se especifica el lugar del arbitraje sino que se deja al árbitro la facultad de determinarlo. Tal acuerdo de arbitraje, si se concierta entre dos nacionales del Estado X, con arreglo a la definición antes mencionada podría considerarse como arbitraje interno puesto que “no prevé el arbitraje en un Estado distinto de X”. En caso de que una de las partes fuese un extranjero ahí estaría la conexión internacional que lo incluiría en el ámbito de la ley modelo. En consecuencia, cabe pensar en atenerse únicamente a este criterio, es decir que por lo menos una de las partes sea de nacionalidad extranjera o tenga su domicilio social en el extranjero.

35. Esta sugerencia podría salvar también la siguiente dificultad: Un Estado (X) puede no estar dispuesto a aplicar sus disposiciones menos rigurosas sobre arbitraje internacional a una situación en la que, con arreglo a la definición anterior, dos nacionales de ese Estado elijan un lugar de arbitraje situado en el extranjero (y puedan evitar así el procedimiento más restrictivo aplicable a los casos de arbitraje interno). Por otra parte, el Estado en que tiene lugar el arbitraje puede no poner objeciones a la aplicación de su legislación sobre arbitraje “internacional” aun cuando ambas partes sean del mismo país extranjero. Lo mismo puede ocurrir cuando en ese Estado se pide una declinatoria de competencia basada en tal acuerdo de arbitraje.

36. Hay todavía otro problema en relación con las disposiciones de la ley modelo que regularían el procedimiento de arbitraje y cualesquiera procedimientos de anulación. Es de suponer que estas disposiciones se aplicarían ante todo, aunque no de manera exclusiva, a los arbitrajes “internacionales” que tienen lugar dentro de las fronteras del Estado interesado (X). Este supuesto se basa en las normas existentes sobre conflictos, con arreglo a las cuales el procedimiento aplicable suele ser la legislación del lugar del arbitraje, salvo cuando las partes eligen válidamente otra legislación. Aunque la definición antes mencionada podría ser técnicamente aplicable en este caso, puesto que no impediría la aplicación de la ley a los arbitrajes en el Estado X, mientras por lo menos una de las partes fuese nacional de otro Estado, el uso del lugar del arbitraje (extranjero) como uno de los dos posibles criterios podría considerarse desorientador o como una cuestión a la que no se debería dar tal importancia. De hecho, el domicilio social (o la nacionalidad) de las partes sigue siendo el factor decisivo.

37. Así pues, si se exigiera que las partes pertenecieran a Estados diferentes, ciertamente se excluirían los arbitrajes estrictamente internos. De este modo se incluirían también los casos en que ninguna de la partes es nacional del Estado interesado. Sin embargo, puede ser dudoso que la ley del Estado X sea aplicable a esos casos “absolutamente no internos”, puesto que cabe suponer que ha de existir una cierta relación con ese Estado. A este respecto se podría tomar la posición de que no se trata de una cuestión que haya de tratarse en relación con el “ámbito de aplicación”, cuyo objeto es indicar en general qué tipo de casos ha de regular la ley.

38. Los ejemplos anteriores, a los que podrían añadirse otros muchos, indican no sólo la complejidad de la cuestión de que se trata sino también la interrelación o interdependencia de ámbito de aplicación y normas pertinentes sobre conflictos. Por consiguiente, la Comisión quizá desee examinar en qué medida deben tomarse en cuenta estas consideraciones cuando se defina el ámbito de aplicación y tal vez desee incluso decidir si no sería apropiado pensar en incluir algunas normas modelo sobre conflictos. Sea cual fuera la respuesta definitiva, se habrían de tener en cuenta las disposiciones pertinentes de la Convención de Nueva York de 1958 a fin de evitar toda incompatibilidad y, por lo menos con respecto al ámbito de aplicación, se debería intentar aplicar el mismo criterio o los mismos criterios a las diversas etapas del arbitraje regulado por la ley modelo.