C. Argumentos a favor de dar fuerza ejecutoria a las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral

74. En relación con los argumentos a favor de dar fuerza ejecutoria a las medidas cautelares, se ha señalado que los arbitrajes internacionales se celebran a menudo en lugares en los que ninguna de las partes dispone de bienes ni realiza operaciones comerciales (denominados lugares “neutrales”). Ello supone, a menudo, que se ha de dar curso a la medida cautelar ordenada por el tribunal arbitral fuera de la jurisdicción en la que tiene lugar el arbitraje. Por tanto, en la medida en que sea posible, debe establecerse un régimen de asistencia judicial para dar ejecución a las medidas cautelares arbitrales, que permita ejecutarlas tanto en el Estado en el que tenga lugar el arbitraje como fuera de éste.

75. No obstante, hay que señalar que, desde el punto de vista práctico, las medidas cautelares dictadas por tribunales arbitrales son con frecuencia ejecutadas sin necesidad de coerción judicial, por alguna de las siguientes razones: que la parte afectada no quiera contrariar al tribunal arbitral, al que desea convencer del fundamento de su postura; que el tribunal arbitral pueda sacar conclusiones adversas de una negativa a cumplir la medida (por ejemplo, en el caso de una orden de conservar determinada prueba); que el tribunal arbitral pueda proceder a dictar un laudo partiendo de los datos de que disponga; y que el tribunal arbitral pueda condenar a la parte recalcitrante al pago de las costas o la indemnización a que haya dado lugar su incumplimiento de la medida y reflejar la responsabilidad de la parte en el laudo. No obstante, se ha señalado que hay muchos casos en los que se hace caso omiso de las medidas cautelares impuestas, y que los incentivos mencionados pueden no ser suficientes o eficaces.

76. Algunos proponen que las partes en el arbitraje que necesiten medidas cautelares ejecutables recurran a la vía judicial, conforme a lo previsto en muchos ordenamientos nacionales. No obstante, en respuesta a esta sugerencia, se señala que puede haber dificultades. Por ejemplo, la obtención de una medida judicial puede requerir tiempo, en particular porque el tribunal puede exigir que se le den argumentos o porque la decisión judicial sea apelable. Además, los tribunales del lugar del arbitraje pueden no tener competencia sobre las partes o sobre los bienes. Puesto que los arbitrajes tienen lugar con frecuencia en un Estado que tiene poco o nada que ver con el objeto en litigio, puede ser necesario dirigirse a un tribunal de otro Estado pidiéndole que considere y dicte una medida. Además, en algunas jurisdicciones, puede que la ley no ofrezca a las partes la posibilidad de acudir ante un tribunal judicial que para obtener una medida cautelar, dado que se considera que las partes, al acordar someterse a arbitraje, excluyeron a los tribunales judiciales de intervenir en el conflicto; y aun cuando los tribunales judiciales sean competentes para imponer una medida cautelar, el tribunal requerido pudiera mostrarse reacio a hacerlo argumentando que es más adecuado que lo haga el propio tribunal arbitral.

77. Por tanto, se alega que sería más eficiente que las partes pudieran presentar sus solicitudes para la adopción de medidas cautelares directamente ante el tribunal arbitral en lugar de tener que hacerlo ante una instancia judicial y que se agilizara la intervención judicial requerida para dar fuerza ejecutoria a esas medidas. Dicha posibilidad se considera conveniente, en particular teniendo en cuenta que el tribunal arbitral ya está familiarizado con el asunto, conoce con frecuencia sus pormenores técnicos y puede adoptar una decisión en menor tiempo que el tribunal judicial.

[…]

F. Posibilidad de armonizar ciertas soluciones

a) Medidas cautelares nacionales y extranjeras

92. Como se ha señalado en el párrafo 74, el lugar del arbitraje en los casos de arbitraje internacional suele elegirse por razones de conveniencia de las partes o de los árbitros, así como por la disponibilidad de determinados servicios, y no por su eventual relación con el objeto de la controversia. Por ello, muchas de las medidas decretadas en dichos arbitrajes habrán de ejecutarse fuera del Estado en el que el arbitraje tiene lugar. No obstante, aún en casos en los que un arbitraje internacional se celebre en el Estado donde se encuentre el objeto de la controversia, el tribunal arbitral puede dictar medidas que tengan que llevarse a cabo en otros Estados. A la vista de ello, tal vez el Grupo de Trabajo desee examinar la conveniencia de idear un régimen que permita la ejecución judicial de medidas que hayan sido dictadas en arbitrajes celebrados dentro o fuera del Estado del foro competente para ejecutarlas. Si fuera necesario un tratamiento diferente para ciertas medidas extranjeras, cabría prever al respecto las excepciones que sean del caso.

b) Aplicación a las medidas cautelares del régimen aplicable al reconocimiento y la ejecución de los laudos

93. El Grupo de Trabajo podría examinar la viabilidad de una solución según la cual el tribunal judicial procediera a la ejecución de una la medida cautelar al igual que si fuese un laudo, aplicándole las disposiciones que rigen el reconocimiento y la ejecución de los laudos. (En la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, las disposiciones relativas al reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales, sean dictados en el Estado de ejecución o fuera de dicho Estado, figuran en los artículos 35 y 36). Esta solución ya ha sido adoptada en varias jurisdicciones. Por ejemplo, se ha establecido que, las disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de los laudos son aplicables, salvo acuerdo en contrario de las partes, a las medidas contractuales dictadas por un tribunal arbitral, en el entendimiento de que toda referencia a un laudo en dichas disposiciones sería aplicable a las medidas cautelares. En algunas jurisdicciones, el régimen de ejecución de los laudos arbitrales sólo será aplicable a las medidas cautelares si las partes así lo acuerdan. No obstante, debe señalarse que esas soluciones nacionales sólo son aplicables a los arbitrajes celebrados en dichos Estados. En esas legislaciones no existe disposición alguna relativa a la ejecución de las medidas dictadas en arbitrajes que se celebren en un país extranjero.

[…]

95. Otra cuestión a examinar sería la de si un régimen basado en este planteamiento se presta a ser extendido a las medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral fuera del Estado del foro requerido para ejecutar la medida. Una consideración a tener en cuenta al decidir si dicho régimen debe extenderse a las medidas extranjeras es la de que el concepto de medida cautelar puede diferir de un ordenamiento a otro y que, por tanto, el tribunal puede encontrarse ante la solicitud de una medida cautelar que es desconocida o poco frecuente en su ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en algunos ordenamientos se reconocen con más facilidad que en otros las medidas que se dictan en ausencia de una de las partes. Otro ejemplo puede ser la práctica seguida por los tribunales arbitrales de algunos Estados de dictar medidas cautelares “perentorias” que conllevan sanciones en caso de no cumplirse. En otro ejemplo, si la medida dictada por el tribunal arbitral no está motivada o si su motivación es insuficiente, el tribunal requerido a ejecutarla podrá tener dificultades en hacerlo, al no poder evaluar como es debido las consideraciones de orden público que conlleva. Además, la legislación en materia de arbitraje del Estado del foro requerido para ejecutar una medida, tal vez haya excluido de las facultades reconocidas a un tribunal arbitral la de imponer ciertos tipos de medidas contractuales (por ejemplo el embargo de bienes o de determinados tipos de bienes).