Artículo 5. Alcance de la intervención del tribunal

En los asuntos que se rigen por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.

REFERENCIAS

A/CN.9/233. párrs. 69 a 73

A/CN.9/245, párrs. 183 a 184

A/CN.9/246, párrs. 183 a 188

COMENTARIO

1. Este artículo hace referencia a la cuestión crucial y compleja del papel de los tribunales con respecto a los arbitrajes. El Grupo de Trabajo lo aprobó sobre una base provisional e invitó a la Comisión a examinar de nuevo esa decisión teniendo en cuenta las observaciones hechas por los gobiernos y organizaciones internacionales.²⁸ Al evaluar la conveniencia y oportunidad de esta disposición conviene tener presente las siguientes consideraciones.

2. Aunque la disposición, debido a su exposición categórica,²⁹ puede dar la impresión de que la intervención del tribunal es en cierto modo negativa y está limitada al máximo, no adopta en sí una posición sobre cuál es el papel adecuado de los tribunales. Meramente requiere que todos los casos de participación de los tribunales estén enumerados en la ley modelo. En consecuencia, sus efectos excluirán todo poder general o residual dado a los tribunales en un sistema nacional que no este enumerado en la ley modelo. La consiguiente certeza de las partes y los tribunales sobre los casos en que cabe esperar supervisión o asistencia de los tribunales parece ser beneficiosa para el arbitraje comercial internacional.

3. En consecuencia, se debe tratar de obtener el equilibrio deseado entre la independencia del proceso arbitral y la intervención de los tribunales expresando todos los casos de participación de éstos en la ley modelo, pero no puede obtenerse al amparo del artículo 5 o de su supresión. La Comisión, por tanto, tal vez considere oportuno determinar si es preciso incluir otros casos de ese tipo, además de los diversos casos ya abarcados en el presente texto. Esas no son únicamente las funciones encomendadas al Tribunal especificadas en el artículo 6, es decir, las funciones mencionadas en los artículos 11 3), 4), 13 3), 14 y 34 2), sino también los casos de participación de los tribunales previstos en los artículos 9 (medidas cautelares provisionales), 27 (asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas), 35 y 36 (reconocimiento y ejecución de los laudos).

4. Otra consideración importante que se ha de tener presente al juzgar el efecto del artículo 5 es que la necesidad ya mencionada de enumerar todos los casos de intervención del tribunal en relación con la ley modelo se aplica únicamente a los «asuntos que se rijan por la presente ley». Así, el alcance del artículo 5 es más restringido que el ámbito de aplicación de la ley modelo en cuanto al fondo, es decir, el «arbitraje comercial internacional» (artículo 1), porque se limita a las cuestiones que la ley modelo realmente regula, expresa o tácitamente.

5. Por consiguiente, el artículo 5 no excluye la intervención del tribunal respecto de ninguna cuestión que no se rija por la ley modelo. Como ejemplos de dichas cuestiones figuran los efectos de la inmunidad estatal, las relaciones contractuales entre las partes y los árbitros o la institución arbitral, los derechos y otras costas, incluida la fianza correspondiente, así como otras cuestiones ya mencionadas en el examen sobre el carácter de la ley modelo como «lex specialis«, donde hay que formular el mismo distingo.³⁰

6. Se sugiere que la distinción es razonable, incluso necesaria, aunque no es fácil hacerla en todos los casos. Por ejemplo, el artículo 18 rige la facultad del tribunal arbitral para ordenar medidas provisionales cautelares, denotando por otra parte una facultad ambigua, pero no regula el posible cumplimiento obligatorio de esas resoluciones. Así, no se podría impedir a un Estado (mediante el artículo 5) que facultara al tribunal arbitral para adoptar algunas medidas de apremio (como se conocen en algunos sistemas jurídicos) o disponer la ejecución judicial (como se conoce en otros sistemas).³¹ Por otra parte, cuando la ley modelo faculta, por ejemplo, a las partes para convenir libremente sobre un punto (v.gr., el nombramiento de un árbitro, párr. 2) del artículo 11) el asunto queda de ese modo plenamente regulado sin que intervenga el tribunal (v.gr., no se requiere ninguna ratificación del tribunal,  como lo prevén algunas leyes incluso en el caso de un árbitro nombrado por una parte).