La definición del término comercial fue uno de los temas más controvertidos en el seno del Grupo de Trabajo y la Comisión. Inicialmente, el Secretario opinó que no era necesario definir dicho término ya que no obstante que se interpreta de manera distinta, ha adquirido suficiente significación en el arbitraje como para que se excluyan otro tipo de arbitrajes, por ejemplo, los laborales y familiares (A/CN.9/207, párr. 31 y A/CN.9/WG.II/WP.35, párr. 11). En cambio, el Grupo de Trabajo decidió que debía definirse el término comercial, “a fin de hacer frente al problema de que en algunos sistemas jurídicos pudiera interpretarse el término en forma excesivamente restringida” (A/CN.9/216, párr. 19), para lo cual se sugirieron diversas fórmulas que incluían los términos “comercio”, “transacciones económicas”, “transacción comercial” y “de negocios” (A/CN.9/216, párr. 19 y A/CN.9/232, párr. 32).

Con base en la instrucción del Grupo de Trabajo, la Secretaría realizó un primer esfuerzo de definición que, más que definir el término comercial, enumeraba diferentes actos u operaciones comerciales(A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 1° B):

El término ”comercial” hace referencia a la solución de una controversia planteada en torno a una transacción comercial [o una relación económica similar] [incluido el suministro o intercambio de bienes, la construcción de obras, las actividades financieras, la formación de empresas mixtas y otras formas de cooperación empresarial, así como toda prestación de servicios que no sea una prestación de trabajo en virtud de un contrato de empleo].

Dicha enumeración fue considerada útil, no obstante que algunos delegados señalaron que la inclusión de una lista de ejemplos era contraria a la técnica legislativa de varios sistemas jurídicos debido a que los ejemplos podrían interpretarse como exhaustivos, aunque eran insuficientes, demasiado amplios y ambiguos (A/CN.9/233, párr. 53).

El Grupo de Trabajo modificó la redacción y aumentó el número de ejemplos de las transacciones que debían considerarse comerciales (A/CN.9/232, párr. 32). Posteriormente, la Secretaría señaló que de eliminarse la definición de comercial, ésta podía incluirse en un comentario (A/CN.9/WG.II/WP.40, pie de pág. 5). Finalmente, el Grupo de Trabajo decidió que la definición se enviase a una nota al pie de página (A/CN.9/233, párrs. 52-56).

Debido a que la utilización de una nota al pie de página en una ley es contraria a la técnica legislativa de ciertos sistemas jurídicos (A/CN.9/233, párr. 53), ya que no son claros sus efectos jurídicos (A/CN.9/WG.II/WP.45, párr. 162), y no obstante la insistencia de algunas delegaciones de que se incorporase dicha nota al texto de la LM (A/CN.9/263, párr. 17 y A/CN.9/SR.306, párrs. 8, 14, 16, 20 y 24), se prefirió dejar la definición en un pie de página (A/40/17, párrs. 23-26). Sobre el particular, España, Guatemala, México, Nicaragua, Perú y Paraguay no incluyeron la nota, y Chile, Costa Rica y Uruguay, la incorporaron al texto. Argentina dispuso que se entendía como comercial “cualquier relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho argentino”, agregando que debía darse una interpretación amplia al término comercial, y que en caso de duda, se considerase que la relación es comercial.

Cabe señalar que la nota al pie de página indica que debe darse una interpretación amplia a la expresión comercial. Con base en la directriz de interpretar la expresión comercial con amplitud: (1) un tribunal canadiense determinó que las inversiones protegidas por el capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte quedaban comprendidas dentro del término comercial y que, por tanto, la LM aplicaba a los arbitrajes iniciados con base en dicho capítulo (Caso 502); (2) otro tribunal canadiense determinó que una compraventa de un inmueble realizada entre personas que no eran comerciantes, pero que tenía rasgos de una operación comercial típica, debía regirse por la LM (Caso 390); y (3) un tribunal de la India aplicó la LM a un contrato de mandato o representación comercial (Caso 1760).    

En el caso de México, aunque no se adoptó ni la nota al pie de página ni una definición similar, la categorización de los actos mercantiles es algo ampliamente abordado por la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Con respecto a la ley, el art. 75 del CCo igualmente contiene una lista de actos de comercio que deben considerarse mercantiles, incluyendo en esa categoría a cualquier otro acto de naturaleza análoga. Adicionalmente, aun cuando para una de las partes el acto sea de naturaleza mercantil y para la otra de naturaleza civil, el CCo aplica el régimen mercantil a esos actos de naturaleza mixta (art. 1050).

Por lo que hace a los precedentes que se han publicado en el CLOUT, los siguientes resultan de interés:

1. Existen varios precedentes judiciales de Canadá (Caso 111, Caso 505 y Caso 1048), que han resuelto que un contrato de empleo o de trabajo, no encuadra dentro de la definición de “comercial” de la Ley Modelo.
2. Por lo que hace a Rusia, existe un precedente judicial que explica cómo fue que al adoptarse la Ley Modelo en ese país, se permite a las partes el extender la aplicación de dicha ley a relaciones de derecho civil cuando una de las partes es extranjera (Caso 1347).