Con base en las Convenciones de Ginebra y de Viena, la Secretaría preparó dos proyectos de definiciones cuyo principal elemento era el que las partes tuviesen sus establecimientos en países distintos (A/CN.9/WG.II/WP.37, arts. 1 A y 1 B), pero amplió ese criterio a los casos en que, no obstante que las partes tuvieran sus establecimientos en el mismo país, el contrato o la controversia tuviera algún elemento internacional (A/CN.9/WG.II/WP.37 art. 1 B):

El término ‘internacional’ hace referencia a aquellos casos en los que el acuerdo arbitral ha sido concertado por partes cuyos establecimientos están ubicados en Estados diferentes [o, si sus establecimientos estuviesen en el mismo Estado, cuando su contrato hubiera de cumplirse fuera de ese Estado o cuando el objeto de la controversia fueran bienes situados fuera de ese Estado]. Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento considerado será el que guarde una relación más estrecha con [el contrato y su cumplimiento] [la celebración del acuerdo de arbitraje].

Posteriormente, el Grupo de Trabajo decidió tomar como única prueba determinante el establecimiento de las partes y provisionalmente se adoptó ese criterio como único factor (A/CN.9/232, párr. 36 y A/CN.9/WG.II/WP.40, art. I, párr. 4).

No obstante, el Grupo de Trabajo modificó su criterio y consideró “que el término ‘internacional’ debía ser objeto de una interpretación lata” (A/CN.9/233, párr. 57), pues el criterio del establecimiento de las partes ignoraba la práctica internacional, ya que excluía importantes situaciones internacionales, como los arbitrajes entre nacionales de un Estado respecto de una cosa litigiosa situada en el extranjero, o cuando una de esas partes estaba siendo controlada o administrada por una empresa extranjera; proponiendo una fórmula más general a través de la adopción del criterio francés de “intereses comerciales internacionales”, facultándose a las partes para convenir la aplicación de la LM a condición de que existiese un elemento internacional (A/CN.9/233, párr. 58).

Así, la Secretaría y el Grupo de Trabajo comenzaron a explorar los criterios que se analizan más adelante. La CNUDMI aprobó el criterio consistente en que las partes tengan sus establecimientos en diferentes países prácticamente sin discusión (A/CN.9/SR.306, párr. 47).

Al adoptarse el criterio de los establecimientos de las partes, otros factores como la nacionalidad o el lugar de incorporación o de registro de alguna de las partes se convirtieron en irrelevantes (A/CN.9/264, párr. 24). No obstante, los arbitrajes de dos nacionales no se incluían en el ámbito de aplicación de la LM, aun cuando existiesen “elementos internacionales”, por lo que se agregaron los dos criterios adicionales que se analizan posteriormente.

Con respecto a qué debe entenderse por establecimiento, este término se define como el “Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión” o el “Local de comercio”.[1] En cuanto a qué establecimiento debía tomarse en consideración en caso de que una o ambas partes tuviesen más de uno, la Secretaría propuso varios criterios: (i) el que fuese la sede de la oficina principal; (ii) aquel con una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje (A/CN.9/233, párr. 47), y (iii) aquel con una relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento (A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 1 B).

Aunque hubo cierto apoyo en cuanto a que la sede de la oficina principal fuese el criterio determinante, ya que permitía una mayor certidumbre, contó con más apoyo el criterio que consideraba como establecimiento aquel que tuviera una relación más estrecha con el acuerdo arbitral (A/CN.9/233, párr. 59.) Ésta es una solución semejante a la contenida en el art. 10, inciso a de la Convención de Viena,[2] y se adoptó debido a que reflejaba mejor la intención de las partes (A/CN.9/264, párr. 33). Un caso que ilustra cuándo un establecimiento de una de las partes tiene una relación más estrecha que otro, es el esbozado por la Secretaría: “Un ejemplo de esa relación más estrecha sería que un contrato en el que hubiese una cláusula de arbitraje fuera totalmente negociado por la oficina o sucursal de que se trate, aunque se haya firmado en otro lugar (por ejemplo, en el establecimiento principal)” (A/CN.9/264, párr. 32).

En el caso de que una de las partes no tuviese un establecimiento –por ejemplo, personas físicas que habitualmente no se dedican al comercio– el punto de conexión es su residencia habitual. Esta solución fue igualmente tomada de la Convención de Viena, que en el inciso b de su art. 10 dispone: “si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual”.[3] En el caso de México, la regla para determinar cuál es la residencia habitual se encuentra en el art. 29 del Código Civil Federal, que dispone: “El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente […] Se presume que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en él por más de seis meses.” Asimismo, cabe mencionar que la “Convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado” igualmente dispone que el domicilio de las personas físicas es, en primer término, el lugar de su residencia habitual (art. 2°, párr. 1).

La definición de arbitraje internacional ha sido modificada en los Estados en que ha sido promulgada. Por ejemplo, en California y Oregon se agregó un elemento más de internacionalidad que retoma la definición francesa de intereses comerciales internacionales: “El objeto del acuerdo de arbitraje o conciliación está de cualquier otra forma relacionado con intereses comerciales de más de un estado”.[4] Por su parte, Tejas agregó un criterio de internacionalidad consistente en que “el acuerdo de arbitraje o conciliación emanara de una relación jurídica con cualquier otra relación razonable con más de algún Estado”.[5] En ambos casos, se considera a Estados Unidos de América como un sólo Estado.

En Tunisia, igualmente se agregó el siguiente criterio: “En general, cuando el arbitraje concierna al comercio internacional.”[6] Por su parte, España, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Perú y República Dominicana se prefirió adoptar el término domicilio, en lugar de establecimiento, que puede considerarse más acorde a la legislación y jurisprudencia de los países iberoamericanos.

Por lo que respecta a México, el acuerdo arbitral se distingue de una cláusula jurisdiccional, ya que el lugar del arbitraje puede estar desligado de las partes y de las obligaciones sustantivas del contrato. Uno de los requisitos que debe cumplir una cláusula de jurisdicción en México es que se elija el tribunal del lugar del domicilio de alguna de las partes, del cumplimiento del contrato o bien, del lugar en que se encuentra la cosa objeto de la acción. Así, dos empresas mexicanas pueden pactar el arbitraje en Francia respecto de un contrato cuya ejecución sólo tendrá lugar en México, siendo esa cláusula arbitral perfectamente válida. En ese mismo supuesto, si las partes hubiesen sometido sus controversias a los tribunales judiciales de Francia (o de cualquier otro país que no guarde relación con el contrato o el establecimiento de las partes), la elección sería nula en México (art. 1093, CCo).