El art. 26 de la Ley Modelo tiene como antecedente el art. 27 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,623  que dice:

Artículo 27

1. El tribunal arbitral podrá nombrar uno a más peritos para que le informen, por escrito, sobre materias concretas que determinará el tribunal. Se comunicará a las partes una copia de las atribuciones del perito, fijadas por el tribunal.

623 A/CN.9/207, párr. 76., A/CN.9/216, párr. 64 y A/CN.9/WG.II/WP.37, nota a pie de página núm. 38.

2. Las partes suministrarán al perito toda la información pertinente o presentarán para su inspección todos los documentos o todas las cosas pertinentes que aquél pueda pedirles. Cualquier diferencia entre una parte y el perito acerca de la pertinencia de la información o presentación requeridas se remitirá a la decisión del tribunal arbitral.

3. Una vez recibido el dictamen del perito, el tribunal comunicará una copie del mismo a las partes, a quienes se ofrecerá la oportunidad de expresar por escrito su opinión sobre el dictamen. Las partes tendrán derecho a examinar cualquier documento que el perito haya invocado en su dictamen.

4. Después de la entrega del dictamen y a solicitud de cualquiera de las partes, podrá oírse al perito en una audiencia en que las partes tendrán oportunidad de estar presentes e interrogar al perito. En esta audiencia, cualquiera de las partes podrá presentar testigos peritos para que presten declaración sobre los puntos controvertidos. Serán aplicables a dicho procedimiento las disposiciones del artículo 25.

Con algunas modificaciones menores, el primer proyecto del actual art. 26 era igual a su antecesor.624 No obstante, el Grupo de Trabajo hizo varias modificaciones a dicho proyecto:

a) En primer lugar, se decidió que la disposición debería ser renunciable.625 Aunque se sugirió que únicamente se pudiera renunciar a esta disposición antes de que se nombraran los árbitros —bajo el argumento de que éstos deberían conocer que no contarían con la facultad de designar peritos antes de aceptar su nombramiento—,626 se decidió que la libertad de las partes de restringir la facultad del tribunal arbitral de designar peritos era de suma importancia y no debería limitarse por un plazo.627 Por supuesto, las partes no sólo pueden renunciar a esta disposición, sino también regular la facultad del tribunal arbitral respecto a la designación de un perito.

b) En segundo lugar, se suprimió el requisito de que el dictamen del perito se comunicase por escrito a las partes.628 En cambio, el párr. 3 del art. 24 de la LM dispone que “deberán ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión.” No obstante, resulta más práctico y ágil que el tribunal arbitral envíe una copia del peritaje y de sus anexos a las partes, que reservar una hora y un día para que la parte que lo solicite pueda revisar el expediente. Además, parece difícil que una parte refute o fortalezca dicho dictamen pericial, ya sea en audiencia o por escrito, si no cuenta con una copia del mismo.

624 A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 22.

625 A/CN.9/233, párr. 115.

626 A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 26.

627 A/CN.9/246, párr. 86-87. A favor del derecho de las partes de restringir la facultad del tribunal arbitral de designar peritos, se argumentó que las partes podían no tener confianza en un perito y además podrían aumentarse los costos del arbitraje más allá de lo que las partes estaban dispuestas a sufragar. A/40/17, párr. 219.

628 A/CN.9/232, párr. 116.

c) En tercer lugar, se eliminó la facultad del perito de solicitar documentos o información de manera directa a las partes, señalando que esa facultad quedaba reservada al tribunal arbitral, quien debía indicar qué documentos o información debían entregarse al perito o ponerse a su disposición.629 Así, en el momento en que el tribunal arbitral decida que es necesario designar a un perito, debe preguntar a éste qué documentación e información requiere para emitir su dictamen y después pedir a las partes que proporcionen o den acceso a dichos documentos o información.

d) Por último, se suprimieron detalles procedimentales630 que quedaron al acuerdo de las partes y, en su defecto, a la decisión del tribunal arbitral, tales como la obligación de comunicar a las partes cuáles son las atribuciones del perito, el derecho de las partes de examinar cualquier documento que el perito haya invocado en su dictamen y la facultad del tribunal arbitral de decidir sobre la pertinencia de la información o presentación de documentos. Aunque la LM  no regule estos derechos y facultades, la necesidad de que se otorgue a las partes plena oportunidad de presentar su caso y la facultad del tribunal arbitral de dirigir el procedimiento los hacen igualmente aplicables, sin perjuicio de que el tribunal arbitral tome medidas para salvaguardar los secretos comerciales e industriales de las partes.

32.2. ADICIÓN AL CUESTIONARIO DEL PERITO

Aunque el tribunal arbitral es quien debe determinar las “materias concretas” del dictamen, así como qué información y documentos debe inspeccionar el perito, cabe preguntarse si el tribunal debe permitir que las partes adicionen los asuntos materia del dictamen y/o añadan documentos e información sujeta a inspección. La pregunta es pertinente pues ésta es la práctica común en algunos procedimientos judiciales, respecto al peritaje ofrecido por la contraparte. Aunque el tribunal arbitral debe atender a las circunstancias del caso y evitar tácticas dilatorias de las partes, es aconsejable que antes de decidir sobre el nombramiento de un perito, consulte a las partes acerca de la pertinencia de un perito designado por el tribunal arbitral, las materias o los asuntos que habría de cubrir el dictamen y los documentos, los objetos y/o la información que el perito debería revisar o inspeccionar. Mediante una consulta como la que se describe, el tribunal arbitral está otorgando un trato igual a las partes y evita que alguna de ellas considere que el tribunal está actuando de manera parcial.

32.3. AUDIENCIA O JUNTA DE PERITOS

La ley otorga a las partes el derecho de objetar o fortalecer el dictamen rendido por el perito designado por el tribunal arbitral. Dicha objeción o fortalecimiento puede tener lugar en una audiencia, si así lo solicita una de las partes o el tribunal arbitral lo consi-

629 A/CN.9/246, párr. 88.

630 A/CN.9/232, párr. 117.

dera pertinente, y a falta de audiencia, mediante un escrito. Además, las partes pueden designar sus peritos y hacerlos participar en una audiencia o junta de peritos.

Aunque la Ley Modelo no lo señala, en caso de que el perito designado por el tribunal arbitral se niegue o no pueda participar en la audiencia o junta de peritos convocada por dicho tribunal, debe citarse a una nueva audiencia o excluir del expediente el dictamen pericial rendido por ese perito. De no hacerlo así, se estaría violando la garantía de audiencia de las partes, al no poder éstas interrogar al perito.

32.4. PRINCIPIO DISPOSITIVO Y PRINCIPIO INQUISITIVO

Comúnmente, los juicios de naturaleza privada se rigen por el principio dispositivo conforme al cual corresponde a las partes, y no al juzgador, presentar sus acciones o defensas, así como ofrecer las pruebas y rendir los alegatos que las soporten. El principio contrario, el principio inquisitivo, otorga al juzgador el deber de investigar (inquirire) antes de decidir, sin limitarse a lo probado por las partes. La LM sigue como regla general el primero de estos principios, al señalar que el tribunal arbitral debe tratar a las partes con igualdad (art. 18), lo que en términos generales significa una actitud pasiva del tribunal arbitral respecto al ofrecimiento de pruebas y la presentación de alegatos. Lo contrario, una actitud activa, puede considerarse parcial. Es decir, el tribunal arbitral o alguno de sus miembros no pueden ofrecer pruebas ni alegar a favor de alguna de las partes. No obstante, la LM prevé una excepción al principio dispositivo: la designación de peritos por el tribunal arbitral. Aunque con base en el principio dispositivo el ofrecimiento de la prueba pericial queda a cargo de las partes y la falta de probanza de un hecho que requiere de conocimientos científicos es imputable al actor o al demandado –lo que conlleva a una sentencia absolutoria o condenatoria–, los redactores de esta ley consideraron necesario facultar al tribunal arbitral para que designe uno o más peritos que rindan dictámenes sobre materias que de otra forma el tribunal no podría conocer o entender. Por tanto, se otorgó al tribunal arbitral una facultad inquisitiva, incluyendo como contrapeso la facultad de las partes de refutar o fortalecer el dictamen pericial que presente el perito designado por el mismo tribunal.