Cuando por primera vez se discutió la conveniencia de elaborar una ley modelo sobre arbitraje comercial internacional en la CNUDMI, se señaló que una de las prioridades sería eliminar las restricciones que existen en algunas leyes nacionales respecto de la facultad que tienen las partes de determinar la ley aplicable.651 Por tanto, al esbozar las posibles características de la Ley Modelo la Secretaría de la CNUDMI  precisó que ésta debería: (i) asegurar que se respetara el acuerdo de las partes sobre el derecho aplicable, excluyéndose en la aplicación de dicho pacto las normas de conflicto de leyes del derecho elegido por las partes; (ii) facultar al tribunal arbitral para que determine el derecho aplicable cuando las partes sean omisas; (iii) reconocer el acuerdo de las partes de que los árbitros decidan como amigables componedores o ex aequo et bono; y (iv) disponer que los árbitros deben decidir la controversia de conformidad con el contrato y tomando en cuenta los usos mercantiles.652 Al plantear estas características como cuestionamientos al Grupo de Trabajo, la Secretaría hizo referencia al art. 33 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,653  el cual sirvió de antecedente en la redacción del art. 28.654 Dicha disposición reglamentaria dice:

651 A/CN.9/169, párr. 8.

652 A/CN.9/207, párrs. 24 y 90-91.

653 A/CN.9/WG.II/WP.35, cuestión 5-11.

654 A/CN.9/216, párrs. 84, 88 y 92.

Artículo 33

1. El tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo del litigio. Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.

2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje.

3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

Como se puede observar, el art. 28 no difiere de manera sustancial de su antecesor.

34.2. ACUERDO SOBRE EL DERECHO APLICABLE

El principio general adoptado por la Ley Modelo es la autonomía de las partes para pactar el derecho aplicable. Al igual que con la mayoría de las cuestiones procedimentales, en las que se reconoce la autonomía de la voluntad de las partes, esta ley reconoce a las partes la facultad de elegir y pactar el derecho aplicable a su relación jurídica. Cabe preguntarse si esta libertad es irrestricta o si tiene algunas limitantes. Aunque la ley  no contiene ninguna limitante, existen excepciones a la aplicación del derecho extranjero que resultan igualmente aplicables al arbitraje comercial internacional. Por ejemplo, en México no es factible aplicar el derecho extranjero cuando al hacerlo se consuma un fraude a la ley o se violan principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano (art. 15, Código Civil Federal).

Originalmente, al referirse al acuerdo sobre el derecho aplicable, el proyecto de artículo utilizaba la palabra ley y no el término normas de derecho que actualmente se usa.655 Aunque la diferencia entre esos términos parece menor, la razón por la que el Grupo de Trabajo utilizó el segundo de esos términos no lo es. El Grupo de Trabajo señaló que “no sólo se permitiera a las partes que designaran una legislación nacional determinada, sino que también se les permitiera elegir una convención internacional o una ley uniforme, aun cuando no estuviera todavía en vigor, o no lo estuviera en sus países respectivos”.656 Así, decidió que “la autonomía de las partes podría ser ampliada en este artículo para permitir implícitamente a las partes designar elementos de sistemas jurídicos diferentes como aplicables al fondo de su litigio. Se señaló que la autonomía de las partes podría ampliarse implícitamente mediante una norma con arreglo a la cual ‘el tribunal decidirá el litigio de conformidad con las normas jurídicas que puedan convenir las partes’”.657

655 A/CN.9/WG.II/WP.38, art. 31.

656 A/CN.9/216, párr. 87.

657 A/CN.9/232, párr. 162.

Por lo anterior, el art. 28 de la LM permite a las partes disponer que su contrato se rija por más de un sistema jurídico –lo que se conoce como dépecage–658 o, lo que es más común, que al elegir un sistema jurídico éstas puedan excluir ciertas disposiciones legales que sean renunciables.659

Asimismo, se permite a las partes no sólo que elijan un derecho nacional, sino también que pacten la aplicación de convenciones internacionales o leyes modelo que de otra forma no les serían aplicables.660 Aunque no existió un consenso sobre el particular, algunas delegaciones de la Comisión interpretaron el artículo en el sentido de que las partes quedaban en libertad de elegir normas que no habían sido sancionadas por legislatura estatal alguna,661 de forma que las partes quedaban en libertad de elegir la aplicación de los principios generalmente aceptados en el comercio, las prácticas internacionales o la jurisprudencia elaborada en laudos arbitrales (lo que la doctrina ahora denomina lex mercatoria).662 Al respecto, las delegaciones japonesa y alemana señalaron que si las partes estaban facultadas para apartarse de disposiciones legales al pactar un arbitraje en conciencia o en equidad, entonces por mayoría de razón debería permitírseles a éstas pactar la aplicación de normas jurídicas no sancionadas por un

658 A/CN.9/216, párr. 89, A/CN.9/264, art. 28, párr. 4, A/CN.9/SR.326, párrs. 11, 14, 23, 30, 31 y 33-35.

659 Aunque el dépeçage, o aplicación de diversos derechos a una misma relación jurídica, es una solución comúnmente utilizada en el derecho internacional privado (en México, el art. 14 del Código Civil Federal adopta esta solución), no es común que las partes al pactar el derecho aplicable hagan una disgregación de sus componentes y pacten respecto de éstos la aplicación de sistemas jurídicos distintos. Sin embargo, no es extraño que las partes estipulen un derecho aplicable pero excluyan ciertas disposiciones legales de carácter dispositivo. Sobre este tema, quien era Observador del Chartered Institute of Arbitration de Londres, el Sr. Paulsson, hizo el comentario siguiente: “[E]n la práctica, un contrato casi nunca se refiere a varios cuerpos de derecho nacionales; sin embargo, las partes suelen estipular que una parte determinada de un cuerpo de derecho no se aplica a un contrato. Por ejemplo, aunque el derecho suizo suele considerarse como adecuadamente neutral para los contratos internacionales, también se estima que deja demasiado margen para las compensaciones decretadas judicialmente. Por consiguiente, las partes suelen aceptar el derecho suizo para resolver sus controversias, salvo la disposición que establece la compensación decretada judicialmente. Si se incluyera la palabra ‘derecho’ en el texto, los árbitros podrían sentir la tentación de concluir que las partes han hecho una elección inadecuada.” A/CN.9/SR.326, párr. 24.

660 A/CN.9/216, párr. 87, A/CN.9/264, art. 28, párr. 4, A/CN.9/SR.326, párrs. 11, 14, 23, 30, 31 y 33-35.

661 Por una parte, el Grupo de Trabajo señaló: “Si bien algunos representantes hubieran preferido una interpretación aún más amplia, o una fórmula incluso más general, que permitiera incluir, por ejemplo, los principios jurídicos generales o la jurisprudencia elaborada en laudos arbitrales, el Grupo de Trabajo estuvo de acuerdo, tras las deliberaciones al respecto, en que esa interpretación tendría un alcance demasiado amplio como para que resultase aceptable para muchos Estados, al menos por el momento.” (A/CN.9/245, párr. 94) Después de una discusión en el seno de la CNUDMI, el pleno acordó que “el término ‘derecho’, debe interpretarse en un sentido más amplio que el que se le ha dado anteriormente”. (A/CN.9/SR.326, párr. 34-35). Antes de llegar a ese acuerdo, varias delegaciones y observadores manifestaron la necesidad de que por norma de derecho o derecho no se entendiera necesariamente aquel derecho sancionado por alguna legisla- tura estatal (A/CN.9/SR.326, párrs. 1, 7, 23, 28-29 y 34-35). Véase también A/CN.9/263, art. 28 párr. 3.

662 A/40/17, párr. 232.

Estado que además ofrecían mayor certeza jurídica que las normas que se aplicarían en un arbitraje en equidad.663 Siguiendo este razonamiento, las partes pueden hacer suyas como si se tratase de disposiciones contractuales, cualquier ordenamiento que no haya sido sancionado por un Estado.664 Por ejemplo, las partes pueden pactar la aplicación de los Principios de UNIDROIT  para los Contratos Comerciales Internacionales.665

Cuando las partes designan un derecho u ordenamiento jurídico de un país distinto al suyo normalmente desean la aplicación de dicho sistema jurídico, y no de las normas de conflicto de leyes contenidas en el mismo. Por tanto, es común que en los contratos internacionales se aclare, en la cláusula de derecho aplicable, que el derecho que eligen las partes excluye las normas de conflicto de dicho derecho. Con base en esta práctica contractual, la LM  dispone que cuando las partes se refieren a un sistema jurídico, el árbitro únicamente debe aplicar las normas sustantivas de ese sistema, con exclusión de sus normas de conflicto de leyes.666 Así, se evita que no obstante que las partes elijan un derecho aplicable, se termine aplicando otro por así disponerlo las normas de conflicto de leyes del derecho elegido. Lo anterior no es obstáculo para que las partes, si así lo desean, pacten expresamente la aplicación de las normas de conflicto de leyes de un sistema jurídico.667

34.3.  DETERMINACIÓN  DEL DERECHO APLICABLE EN CASO DE QUE LAS PARTES SEAN OMISAS

La Secretaría cuestionó al Grupo de Trabajo si, a falta de elección del derecho aplicable por las partes, la Ley Modelo debería dar plena libertad al tribunal arbitral para determinar el derecho que considerase adecuado (siguiendo la solución del Nuevo Código de Procedimientos Civiles francés)668 o si debería preferirse la solución tradicional consistente en que el tribunal arbitral aplique las normas sobre conflicto de leyes que considere aplicables (solución que adopta el párr. 1 del art. 33 del Reglamento de

663 A/CN.9/SR.326, párrs. 8 y 20, y A/40/17, párr. 232.

664 Al discutir la posibilidad de que ordenamientos que no habían sido promulgados pudieran ser elegidos como derecho aplicable por las partes, el Grupo de Trabajo señaló que “tal texto podría llegar a ser aplicable al litigio sólo como parte del contrato y, en tal caso, únicamente cuando las partes así lo hubieran indicado.” A/CN.9/232, párr. 162.

665 El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido por sus siglas UNIDROIT, elaboró un conjunto de principios sobre los contratos comerciales internacionales cuya aplicación es posible cuando las partes así lo acuerdan. El segundo párrafo preámbulo de dichos principios dice: “Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.”

666 A/CN.9/232, párr. 161.

667 A/40/17, párr. 235.

668 El Nuevo Código de Procedimientos Civiles francés dispone en su art. 1496: “El tribunal arbitral decidirá el litigio conforme las normas de derecho que las partes elijan; a falta de dicha elección, conforme a aquéllas que éste estime apropiadas. […] En todos los casos, el tribunal tomará en cuenta los usos mercantiles.”

Arbitraje de la CNUDMI).669 Aunque la primera solución recibió bastante apoyo tanto en el Grupo de Trabajo como en la Comisión, se optó por la solución tradicional; es decir, que el tribunal arbitral determine cuáles son las normas de conflicto de leyes aplicables, para que después se determine el derecho aplicable.670

Desde un punto de vista práctico, las soluciones adoptadas tanto en el Nuevo Código de Procedimientos Civiles francés como por la LM se traducen en el mismo resultado,671 ya que al motivar el tribunal arbitral su decisión respecto del derecho que aplicará (art. 31-2, LM), éste normalmente hace referencia a las normas de conflicto de leyes que considera aplicables.

No obstante la facultad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable, conforme a la cual éstas pueden elegir un ordenamiento no sancionado por alguna legislatura estatal, cabe preguntarse si el tribunal arbitral –al determinar cuál debe ser el derecho aplicable– está obligado a aplicar una ley estatal o si también puede aplicar normas no sancionadas por un Estado. Sobre este tema, resulta útil citar la decisión tomada por el Grupo de Trabajo:

Se expresó considerable apoyo a la armonización de este párrafo con la solución adoptada en el párrafo 1), en lugar de exigir al tribunal arbitral la aplicación de las normas de conflicto de leyes. Se consideró conveniente establecer una disposición en virtud de la cual el tribunal arbitral “aplicará las normas de derecho que considere adecuadas”, no sólo porque estaría en armonía con el párrafo 1), sino también porque permitiría evitar las dificultades que entrañaría la aplicación de normas de derecho internacional privado y estaría más de acuerdo con las prácticas vigentes en el arbitraje comercial internacional. […] No obstante, la opinión predominante fue la de que se mantuviese el párrafo 2) en su forma actual. Se estimó aconsejable la adopción de un enfoque más prudente en el párrafo 2), dado que el párrafo 1) ya representaba una posición bastante progresista. Si bien se reconoció la disparidad existente entre ambos párrafos, se consideró aceptable en vista de que el párrafo 1) se refería a las partes que podrían beneficiarse del alcance más amplio, mientras que el párrafo 2) se refería al tribunal arbitral y sólo era aplicable en el caso de que las partes no hubiesen hecho uso de su opción.672

En las leyes de Chile y Paraguay, que refieren a normas de conflicto de leyes, y las de México y Guatemala, que refieren a las características y conexiones del caso, parecería que el tribunal arbitral sí debe aplicar un derecho estatal.

Cuando las partes pactan un arbitraje de equidad los árbitros no están obligados a determinar qué derecho es aplicable, ya que ellos quedan facultados para decidir la con-

669 A/CN.9/WG.II/WP.35, cuestión 5-11.

670 A/CN.9/216, párrs. 88-90, A/CN.9/WG.II/WG.38, art. 31, párr. 2, A/CN.9/232, párr. 163, A/CN.9/263, art. 28, párr. 2 y A/CN.9/263-Add.1, art. 28, párr. 1.

671 A/CN.9/232, párr. 163.

672 A/CN.9/245, párrs. 96-97. Véase también A/CN.9/SR.326, párr. 56.

troversia sin necesidad de aplicar un determinado sistema jurídico.673 En ese orden de ideas, existe un laudo arbitral que resolvió que no es incompatible la cláusula arbitral que dispone un arbitraje de equidad con una cláusula que dispone el derecho aplicable al contrato.674

Cabe destacar que al permitirse a los árbitros determinar qué normas de conflicto estiman aplicables (método adoptado en la LM) o al darles libertad para que decidan qué derecho resulta aplicable (método adoptado en las legislaciones de Francia, España, Guatemala, México, Paraguay y Perú), se aplica a la relación jurídica sometida a arbitraje un sistema de conflicto de leyes distinto al que le sería aplicable si estuviera sometida a los tribunales estatales. Esta diferencia provoca que el acuerdo arbitral pueda tener efectos no sólo procesales sino también sustantivos.

Por último, a diferencia de otras disposiciones en la que las partes tienen la facultad de decidir libremente sobre un asunto e implícitamente pueden delegar dicha decisión a un tercero, la decisión del derecho aplicable sólo puede delegarse al tribunal arbitral, y no a una institución arbitral u otra persona (art. 2-d, LM).675

34.4. MOMENTO EN QUE DEBE DECIDIRSE CUÁL ES EL DERECHO APLICABLE POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

La Ley Modelo no señala en qué momento el tribunal arbitral debe resolver cuál es el derecho aplicable. El tribunal puede emitir una orden o un laudo parcial en el que señale cuál es el derecho aplicable al inicio del arbitraje, con la finalidad de permitir a las partes presentar debidamente su caso, en virtud de que los extremos que una parte debe probar para que su acción o excepción sea exitosa pueden variar dependiendo del sistema jurídico. La otra solución, que puede tomar por sorpresa a las partes, es determinar el derecho aplicable en el momento en que se dicta la sentencia, y resulta apropiada cuando la mayoría de las cuestiones disputadas se centran en el contrato y no conviene distraer a las partes y al tribunal arbitral en una decisión preliminar.

Cabe señalar que al determinar el derecho aplicable de manera preliminar, el tribunal arbitral debe limitarse a hacer un señalamiento general, evitando especificar las disposiciones legales concretas que considera aplicables. De lo contrario, el tribunal arbitral podría estar prejuzgando la disputa y ser sujeto de una recusación.

673  Laudo arbitral parcial en un arbitraje institucional (Cámara de Comercio Internacional) No. 3267 (1979). El laudo fue publicado en Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, op. cit., pp. 76-78.

674 Laudo arbitral en un arbitraje institucional (Cámara de Comercio Internacional) No. 1677 (1975). El

laudo fue publicado en Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, op. cit., p. 20.

675 Esta salvedad se incluyó a propuesta del observador de la Conferencia de La Haya. A/CN.9/SR.327, párr. 30.

34.5. ARBITRAJE EN CONCIENCIA O EN EQUIDAD

Al igual que el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, la Ley Modelo permite que las partes pacten que el arbitraje se resuelva en conciencia, en equidad (ex aequo et bono) o en amigable composición. Debido a las distintas interpretaciones que había en cada país, se consideró apropiado definir qué debería entenderse por arbitraje en conciencia o en equidad. No obstante, el Grupo de Trabajo consideró que era sumamente difícil definir en forma práctica el mandato de los árbitros autorizados a decidir en equidad o como amigables componedores,676  y finalmente no se incluyó dicha definición en la LM. Destaca la definición de arbitraje de equidad elaborada por Guatemala: “En el arbitraje de equidad (‘ex aequo et bono’), también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a decidir en base en las normas de derecho, sino que pueden hacerlo ‘en conciencia’ o ‘según su leal saber y entender’.” Cabe señalar que Paraguay adoptó la misma definición al promulgar la Ley Modelo.

Aunque los árbitros autorizados para decidir en equidad o en conciencia no están obligados a resolver la disputa aplicando disposiciones legales, están sujetos a dos limitaciones: (i) deben observar el orden público del lugar del arbitraje y del lugar o lugares en que es probable que requiera ejecutarse el laudo,677 y (ii) deben decidir con base en las estipulaciones del contrato o convenio y tomar en consideración los usos mercantiles.

34.6. DEBER DE LOS ÁRBITROS DE APLICAR EL CONTRATO

La exigencia de que los árbitros decidan las controversias con base en las estipulaciones del contrato se funda en el principio general de derecho pacta sunt servanda o principio de autonomía de la voluntad de las partes, conforme al cual las partes determinan los alcances y efectos de su relación jurídica. A pesar de que este principio es universal, algunas delegaciones del Grupo de Trabajo sugirieron eliminarlo en virtud de que era evidente y era incorrecto incluirlo en una ley modelo sobre arbitraje, ya que podría dar la falsa impresión de que los árbitros estaban obligados a aplicar un contrato a pesar de que éste fuera nulo conforme al derecho aplicable678 o no representara la verdadera intención de las partes.679 Aunque el Grupo de Trabajo suprimió el deber de los árbitros de aplicar el contrato680 y se presentó a la Comisión un proyecto de artículo que no contenía ese deber,681 ésta decidió –a petición de la delegación estadounidense– que se

676 A/CN.9/216, párr. 84.

677   A/CN.9/207,  párr.  90,  A/CN.9/WG.II/WP.35,  cuestión  5-9,  A/CN.9/WG.II/WP.35,  cuestión  5-9, A/CN.9/216, párr. 86.

678 A/CN.9/216, párr. 91.

679 A/CN.9/245, párr. 99.

680 A/CN.9/245, párr. 99 y A/CN.9/264, art. 28, párr. 11.

681 A/CN.9/246-Anexo, art. 28.

reinsertara el deber de los árbitros de decidir la controversia con arreglo a las estipulaciones del contrato.682

Cabe señalar que el deber de decidir la controversia con base en el contrato resulta aplicable tanto al arbitraje de estricto derecho como al arbitraje de equidad, y sólo queda excluido cuando el contrato o una parte del contrato es declarado nulo por el tribunal arbitral (por así haberlo demandado alguna de las partes o por tratarse de una nulidad de pleno derecho) o cuando de las pruebas aportadas al juicio arbitral se desprende que el contrato no debe aplicarse literalmente por no reflejar la verdadera intención de las partes, conforme a las reglas de interpretación de contratos que resulten aplicables.

Por último, en la práctica la mayoría de los arbitrajes se resuelven aplicando el contrato. En consecuencia, existe una confianza general de que los árbitros basan sus decisiones fundamentalmente en el texto y la historia del contrato.

34.7. DEBER DE LOS ÁRBITROS DE TOMAR EN CUENTA LOS USOS MERCANTILES

Al igual que el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, la Ley Modelo dispone que al decidir la disputa el árbitro debe tomar en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. Inicialmente, se incluyó una disposición semejante al art. 9° de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa de Mercaderías (1980),683 que dispone de ciertos parámetros para la aplicación de los usos mercantiles.684 No obstante, se suprimió dicha disposición debido a que el Grupo de Trabajo consideró que no era necesariamente aplicable a todos los contratos mercantiles de carácter internacional.685  En una etapa posterior, el Grupo de Trabajo propuso eliminar toda referencia a los usos, ya que los efectos y la naturaleza de éstos no eran uniformes en todos los sistemas jurídicos.686 Por ejemplo, un miembro de dicho grupo señaló que los usos mercantiles eran parte integrante de la ley aplicable,687 aunque en algunos países como México, los usos son útiles para interpretar y en ocasiones para determinar los alcances de un contrato, pero no se conciben como una fuente primaria de

682 A/CN.9/263, art. 28, párr. 12 y A/CN.9/SR.327, párrs. 23-39.

683 A/CN.9/216, párr. 92 y A/CN.9/WG.II/WP.38, art. 31 y nota a pie de página núm. 26.

684 El art. 9° de la Convención de Viena dice: “1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. […] 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.”

685 A/CN.9/232, párr. 166.

686 A/CN.9/245, párr. 99.

687 A/CN.9/232, párr. 164.

derecho.688  Debido a la disparidad de concepciones, el Grupo de Trabajo eliminó la referencia a los usos mercantiles,689  y así fue presentado el proyecto de artículo a la Comisión.690 No obstante, a petición de la delegación estadounidense la Comisión decidió reinsertar el deber de los árbitros de tomar en cuenta los usos mercantiles.691

Es pertinente señalar que la LM, a diferencia de algunos reglamentos arbitrales,692 jerarquiza la aplicación del contrato y los usos mercantiles, al disponer que el tribunal arbitral “decidirá” con arreglo a las estipulaciones del contrato y “tendrá en cuenta” los usos mercantiles. Aunque la diferencia parece sutil, no lo es, ya que el contrato –la ley que se dieron las partes– tiene una mayor importancia que los usos comerciales, máxime si las partes pueden pactar obligaciones que contraríen los usos mercantiles.693 Por último, debido a que el párr. 4 del art. 28 no admite pacto en contrario (inicia con la frase: “En todos los casos…”), prevalece la norma contenida en la LM sobre las reglas de arbitraje que dispongan algo distinto.

34.8.  ALCANCES DEL ART. 28: DIRECTRIZ O REGLA DE PROCEDIMIENTO SUJETA A SANCIÓN

Durante la discusión de la Ley Modelo, la delegación de la URSS restó importancia al art. 28 al señalar que

el artículo 28 no es de hecho más que una directriz, puesto que en la ley modelo no hay ninguna sanción por la inobservancia de sus disposiciones. Por ejemplo, si los árbitros no aplican la ley aplicable, no hay ninguna posibilidad de pedir la nulidad de la decisión arbitral en virtud del artículo 34. Una directriz podría ser útil de haberse acordado su contenido, pero el hecho es que la Comisión no puede ponerse de acuerdo sobre el contenido del artículo y, en consecuencia, sería mejor adoptar un enfoque más radical y suprimir enteramente ambos párrafos.694

688 Actualmente, México es parte de la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y, por tanto, los usos mercantiles en esa materia juegan un papel importante. Asimismo, en varias leyes financieras los usos financieros, bancarios o bursátiles también han sido reconocidos por la ley. No obstante, ya que México tiene un sistema de derecho escrito, la fuente primaria y principal es la ley y no los usos y la costumbre.

689 A/CN.9/WG.II/WP.48, art. 28.

690 A/CN.9/246–Anexo, art. 28.

691 A/CN.9/263, art. 28, párr. 12 y A/CN.9/SR.327, párrs. 23-39.

692 Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la CCI y las Reglas de Arbitraje de la CAM señalan que el árbitro debe tomar en cuenta las estipulaciones contractuales y los usos mercantiles, dándoles a éstos la misma jerarquía.

693 Sobre este tema, en el Grupo de Trabajo se discutió lo siguiente: “Se observó que si parecía conveniente incluir algunas directrices, no debía darse a los usos comerciales una importancia mayor que a los términos del contrato o a la observancia de la ley aplicable.” A/CN.9/216, párr. 93.

694 A/CN.9/SR.327, párr. 16.

Cabe cuestionarse si el art. 28 es una norma imperfecta –una directriz sin sanción– o si su inaplicación, al menos manifiesta, puede dar lugar a la nulidad o el desconocimiento del laudo.

La única causa de nulidad o desconocimiento del laudo que pudiera ser aplicable –en caso de que el art. 28 se caracterice como una regla de procedimiento– es la dispuesta en el sub-inciso iv, inciso a, párr. 2 del art. 34 y subinciso iv, inciso a, párr. 1 del art. 36 de la LM, que dice: “que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes… o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley”. Desde un punto de vista formal, podría caracterizarse al art. 28 de la LM (como fue promulgada por los Estados) como una regla de procedimiento al estar contenida en una ley procesal y, como tal, considerarse una norma cuya violación, al menos manifiesta, puede provocar la nulidad o el desconocimiento del laudo. No obstante, desde un punto de vista material, puede distinguirse entre el procedimiento arbitral propiamente hablando y el laudo, y considerar inaplicable la causa de nulidad respecto de las disposiciones de la LM que aplican al laudo. En México existe un precedente del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, que señala que en el procedimiento de reconocimiento de un laudo no corresponde al juez el estudio del fondo del laudo arbitral.695

Cualquiera que sea la postura que adopten nuestros tribunales respecto del alcance del subinciso iv, inciso a, párr. 2 del art. 34 y subinciso iv, inciso a, párr. 1 del art. 36 de la LM, el art. 28 contiene deberes que los árbitros deben cumplir y que en caso contrario generan una responsabilidad civil.

34.9. DERECHO APLICABLE AL ACUERDO ARBITRAL

Aunque la Ley Modelo no contiene una norma de conflicto de leyes que disponga qué derecho es aplicable al acuerdo arbitral, los subincisos i, inciso a, párr. 2 del art. 34 y subinciso i, inciso a, párr. 1 del art. 36 de esta ley disponen que la validez del acuerdo arbitral debe determinarse aplicando la ley a que las partes lo sometieron, y a falta de tal acuerdo, aplicando la ley del país en que se dictó el laudo. No obstante que dichas disposiciones regulan el recurso de nulidad y el reconocimiento y la ejecución del laudo, y en estricto sentido no se aplican a las primeras fases del procedimiento, contienen dos disposiciones que deben considerarse aplicables a todo el arbitraje:

a) El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, al señalar como derecho aplicable a la validez del acuerdo arbitral aquél que las partes pactaron. No es extraño que las partes elijan como derecho aplicable al contrato el derecho de un país y señalen como lugar del arbitraje un país distinto, sin que se señale en el contrato qué derecho resul-

695 S.J.F. y G., 9ª Época, T.C.C., T. XVI, agosto de 2002, Tesis XV.1o.50 C, p. 1317.

ta aplicable al acuerdo arbitral. En estos casos, existe la interrogante de si la elección de derecho aplicable al contrato debe también entenderse aplicable a la cláusula arbitral. Debido a que la cláusula arbitral goza de autonomía (art. 16, párr. 1, LM) y, más aún, se trata de un acuerdo de naturaleza procesal, la elección de derecho aplicable al fondo no debe entenderse aplicable al acuerdo arbitral y, por tanto, debe aplicarse la norma de conflicto que se describe en el siguiente párrafo. Así, cuando se quiere sujetar una cláusula arbitral al mismo derecho del contrato, conviene pactar esto de manera expresa.696

b) Cuando las partes omiten pactar qué derecho resulta aplicable al acuerdo arbitral, éste queda sujeto a la ley del lugar del arbitraje, ya que conforme a la Ley Modelo, el laudo se entiende dictado en dicho lugar (art. 31, párr. 3, LM).

Por último, llama la atención la norma de conflicto de leyes que respecto al acuerdo arbitral adoptó España: “Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español.”697

34.10.   ORDEN  PÚBLICO  DEL LUGAR  DEL ARBITRAJE Y DEL LUGAR  EN QUE SE ANTICIPA LA EJECUCIÓN DEL LAUDO

Cuando corresponde al tribunal arbitral determinar qué derecho resulta aplicable, debe hacerlo considerando el orden público tanto del lugar del arbitraje como de los Estados en los cuales probablemente tenga que reconocerse o ejecutarse el laudo.698 Además, al resolver la disputa, el tribunal arbitral debe igualmente considerar el orden público tanto del lugar del arbitraje como de los lugares en los que se anticipa se ejecutará el laudo arbitral.699 De lo contrario, el laudo puede ser anulado en el lugar en que se dictó o desconocido en el lugar en que se pretende ejecutar.

34.11.  ADAPTACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN DE CONTRATOS

Tanto el Grupo de Trabajo como la Secretaría estudiaron con bastante profundidad la posibilidad de incluir en la Ley Modelo una disposición que permitiera a los árbitros –cuando las partes los facultaran– adaptar o complementar contratos a largo plazo, ya

696 Por ejemplo: “La interpretación, validez y cumplimiento del presente contrato, incluyendo su cláusula arbitral, queda sujeta al derecho…”

697 Artículo 9º, párr. 6, de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

698 A/CN.9/263, art. 28, párr. 4

699  A/CN.9/207,  párr.  90, A/CN.9/WG.II/WP.35,  cuestión  5-9, A/CN.9/WG.II/WP.35,  cuestión  5-9 y A/CN.9/216, párr. 86.

sea porque en el momento en que se celebró un contrato no se contaba con los elementos suficientes para complementarlo o porque sobrevinieron hechos que hacen necesaria su adaptación.700 Debido a las dificultades técnicas que existían para abordar esta cuestión en una ley modelo, el Grupo de Trabajo decidió no regular la adaptación y complementación de contratos en la Ley Modelo.701

700 A/CN.9/WG.II/WP.41, párr. 3 y AC/n.9/WG.II/WP.44.

701 Aunque el Grupo de Trabajo decidió aplazar su decisión respecto de la inclusión de normas sobre complementación y adaptación de contratos (A/CN.9/233, párr. 20), el proyecto que sometió a la Comisión no contenía alguna disposición que regulara dicha cuestión (A/CN.9/246–Anexo).