Al esbozar los principios que debían regir a la Ley Modelo, la Secretaría señaló que esta ley debería reconocer la libertad de las partes de determinar el lugar del arbitraje, y en los casos en que éstas no lo hicieran, facultarse al tribunal arbitral para que éste lo eligiera.540 Al plantear esa regla, la Secretaría hizo referencia al antecesor del art. 20 de la LM, el art. 16 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,541  que dice:

1. A falta de acuerdo entre las partes sobre el lugar en que haya de celebrarse el arbitraje, dicho lugar será determinado por el tribunal arbitral habida cuenta de las circunstancias del arbitraje.

2. El tribunal arbitral podrá determinar el sitio del arbitraje dentro del país convenido por las partes. Podrá oír testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier lugar que estime conveniente, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje.

3. El tribunal arbitral podrá reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos. Se notificará a las partes con suficiente antelación para permitirles asistir a esas inspecciones.

Con algunos cambios de redacción, el art. 20 de la LM es esencialmente igual a su antecesor, con la particularidad de que exige a los árbitros que al determinar el lugar del arbitraje tomen en consideración las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las partes.

26.2. IMPORTANCIA  JURÍDICA Y PRÁCTICA DEL LUGAR DEL ARBITRAJE

El lugar del arbitraje tiene una gran importancia jurídica y práctica. En primer término, el lugar del arbitraje determina el derecho aplicable al procedimiento. Aunque en algunos países como Francia se permite a las partes elegir un derecho procesal distinto al del foro, la regla más común es que el procedimiento se rija por las normas del lugar del arbitraje. Así, cuando las partes, una institución o el tribunal designan el lugar del

540 A/CN.9/207, párrs. 71-71.

541 A/CN.9/207, párr. 72, A/CN.9/216, párrs. 54-55 y A/CN.9/WG.II/WP.37, nota a pie de página núm. 37.

arbitraje, están designando a la par el derecho procesal aplicable a éste. Las implicaciones pueden ser importantes. Por ejemplo, países como Estados Unidos con una tradición arbitral importante son estrictos en el cumplimiento de los acuerdos arbitrales y, más aún, difícilmente revisan el fondo de un laudo dictado en su territorio. Por el contrario, existen países cuya incipiente experiencia arbitral todavía genera una actitud hostil de los jueces hacia el arbitraje, con las consecuencias que esto conlleva. Además, cuando el derecho aplicable a procedimiento arbitral es distinto al aplicable al fondo de la disputa es frecuente que se requiera la contratación de dos despachos de diversas nacionalidades, uno avezado en las incidencias procesales y otro en el fondo, con los costos que ello implica.

En segundo término, un arbitraje es internacional por la sola designación de un lugar del arbitraje fuera del país de los contratantes. Esto puede ser relevante para la aplicación de la LM en aquellos países en los que no se hizo extensiva la aplicación de la ley al arbitraje nacional.

Asimismo, el lugar del arbitraje determina la nacionalidad del laudo,542 y al hacerlo, el régimen aplicable al reconocimiento y la ejecución de los laudos. Así, dependiendo de donde se dictó el laudo, pueden ser o no aplicables las Convenciones de Nueva York y de Panamá, entre otras.

Por último, aunque el tribunal arbitral puede sesionar, recibir pruebas y escuchar a las partes donde éste considere oportuno, es común que la mayoría o todas las audiencias se realicen en el lugar del arbitraje. Por tanto, al elegirse el lugar del arbitraje deben considerarse los costos de transportación y hospedaje de los testigos, las partes y, en su caso, los árbitros, cuando el tribunal arbitral no consienta la celebración de audiencias fuera del lugar del arbitraje.543

26.3. LIBERTAD IRRESTRICTA PARA ELEGIR EL LUGAR DEL ARBITRAJE

La libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje no tiene restricción alguna en la Ley Modelo. Algunas delegaciones como la de la India, Noruega, Qatar y el AALCC, opinaron que deberían incluirse restricciones en la elección del lugar del arbitraje para evitar que se eligiera un lugar sin vinculación con el asunto o que esta disposición obre en perjuicio de la parte débil.544 La propuesta, presumiblemente por falta de tiempo, no fue discutida en el seno de la Comisión.

542 La última oración del párr. 3 del art. 31 de la LM dispone: “El laudo se considerará dictado en ese lugar.”

543 No es extraño que en arbitrajes estrechamente vinculados con México, las partes sigan eligiendo como lugar del arbitraje París, Nueva York o alguna ciudad estadounidense. Este tipo de elecciones, comúnmente hechas por la parte negociadora con más fuerza, encarecen el arbitraje para la parte más débil. Por tanto, cuando esta parte solicita que las audiencias se conduzcan en otro lugar distinto al del arbitraje, la contraparte más fuerte suele oponerse aunque sea sólo por estrategia de litigio. En estos casos, el tribunal arbitral debe de ser sensible a los costos del arbitraje y no dejarse llevar por las objeciones que haga una de las partes. El tribunal arbitral no tiene como función hacer amigos, sino cuidar la integridad del procedimiento y los intereses colectivos de las partes, así como dictar resoluciones y laudos ajustados a derecho.

544 A/CN.9/263, art. 6, párr. 3, art. 20, párrs. 1-2 y A/CN.9/263–Add.1, art. 20.

En el caso de México, la prórroga de jurisdicción a favor de un juez únicamente es factible hacerla cuando se trata de un juez del lugar que tenga alguna conexión con las partes o el asunto.545 Esta clase de mecanismos para evitar una elección abusiva de una jurisdicción, no existe en la designación del lugar del arbitraje. Por tanto, la facultad de las partes de elegir el lugar del arbitraje es irrestricta. Asimismo, esa facultad incluye la de delegar la decisión a un tercero (art. 2, d, LM).

26.4. ELECCIÓN DEL LUGAR DEL ARBITRAJE POR UNA INSTITUCIÓN ARBITRAL

Los principales reglamentos de arbitraje institucional señalan reglas supletorias para cuando las partes no hayan convenido el lugar del arbitraje. Los mecanismos son de lo más variado. El Reglamento de Arbitraje Internacional del CIRD dispone que corresponde a la institución administradora fijar inicialmente el lugar del arbitraje, pudiendo el tribunal arbitral determinar definitivamente cuál será dicho lugar.546  Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la CCI deja la facultad de determinar la sede o lugar del arbitraje a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.547  Por último, el Reglamento de Arbitraje de la LCIA  dispone que el lugar del arbitraje, cuando no lo han señalado las partes, es Londres, a menos que la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, con base en las circunstancias y después de recibir los comentarios por escrito de las partes, estime que otro lugar resulta más apropiado.548

Aunque la LM no lo señala expresamente, cuando las partes delegan la decisión del lugar del arbitraje a un tercero, éste, sea una institución arbitral o no, también debe considerar, como lo haría un árbitro, “las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes”, en virtud de las importantes implicaciones que tiene el lugar del arbitraje.

545 El art. 1093 del CCo dispone: “Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncien clara y terminantemente al fuero que la ley les concede, y para el caso de controversia, señalan como tribunales competentes a los del domicilio de cualquiera de las partes, del lugar de cumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, o de la ubicación de la cosa.”

546 Artículo 13 del Reglamento de Arbitraje Internacional: “A falta de acuerdo de las partes, el administrador podrá determinar inicialmente el lugar del arbitraje, pero el tribunal arbitral tendrá la facultad de determinar definitivamente el lugar del arbitraje dentro de los 60 días siguientes a su constitución. Todas esas decisiones se harán tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje.”

547 El párr. 1 del art. 14 del Reglamento de Arbitraje de la CCI dispone: “La sede del arbitraje será fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido.”

548 El art. 16.1 del Reglamento de Arbitraje de la LCIA dispone: “Las partes podrán acordar por escrito la sede (o el lugar legal) de su arbitraje. En ausencia de tal acuerdo, la sede del arbitraje será Londres, salvo que la Corte de la LCIA, una vez analizadas todas las circunstancias concurrentes y después de haber dado trámite de audiencia por escrito a las partes, estime otro lugar como más apropiado para ser designado como sede del arbitraje.”

26.5. ELECCIÓN  DEL LUGAR  DEL ARBITRAJE POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

La elección del lugar del arbitraje por el tribunal arbitral debe atender a las circunstancias del caso. Aunque el Grupo de Trabajo decidió no enunciar alguna de las circunstancias que el tribunal arbitral debería considerar, e incluso eliminó la actual referencia a “las conveniencias de las partes”,549 la Comisión aprobó la propuesta de la delegación hindú de reincorporar esa referencia,550 dada la importancia práctica del lugar del arbitraje y la necesidad de establecer un criterio orientador para que el tribunal arbitral no sólo considerase criterios objetivos, sino también la conveniencia de las partes.

Entre las otras circunstancias que el tribunal arbitral debe considerar y que fueron mencionadas por la Comisión, se encuentran: “la idoneidad de la ley procesal aplicable, la disponibilidad de procedimientos para el reconocimiento o la ejecución de laudos dictados en el marco de la Convención de Nueva York de 1958 o de otros tratados multilaterales o bilaterales, o la adopción o no por un Estado de la ley modelo”.551

26.6. POSIBILIDAD  DE REALIZAR DILIGENCIAS  Y AUDIENCIAS  FUERA DEL LUGAR  DEL ARBITRAJE

Con base en los párrs. 2 y 3 del art. 16 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, la Secretaría redactó un artículo en el que se permitía al tribunal arbitral reunirse fuera del lugar del arbitraje para oír testigos o inspeccionar bienes.552 Además de ciertas modificaciones de forma,553 el Grupo de Trabajo consideró que este artículo debería ser potestativo para las partes, por lo que se incluyó la frase “salvo acuerdo en contrario de las partes”.554 Asimismo, se agregó al artículo la posibilidad de que el tribunal arbitral sesionara en un lugar distinto al del lugar del arbitraje,555 y finalmente se prefirió una formulación más general que permitiera la realización de cualquier acto procesal en un lugar distinto al lugar del arbitraje.556 La amplitud de la actual fórmula se complementó

549 A/CN.9/233, párr. 100.

550 A/CN.9/SR.321, párrs. 1 y 25-26.

551 A/40/17, párr. 179.

552 A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 18 y nota a pie de página núm. 37. Los párrs. 2 y 3 del art. 16 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI  dicen: “2. El tribunal arbitral podrá determinar el sitio del arbitraje dentro del país convenido por las partes. Podrá oír testigos y celebrar reuniones de consulta entre sus miembros en cualquier lugar que estime conveniente, habida cuenta de las circunstancias del arbitraje. […] 3. El tribunal arbitral podrá reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para inspeccionar mercancías y otros bienes o documentos. Se notificará a las partes con suficiente antelación para permitirles asistir a esas inspecciones.”

553 A/CN.9/232, párr. 113.

554 A/CN.9/232, párr. 113 y A/CN.9/WG.II/WP.40, art. XVI.

555 A/CN.9/WG.II/WP.40, art. XVI.

556 A/CN.9/245, párr. 78.

además con lo estipulado en el actual párr. 3 del art. 31 de la LM que dispone que “El laudo se considerará dictado en ese lugar.” Con ello, la conducción de todo el arbitraje no requiere que las partes o los árbitros se trasladen al lugar del arbitraje, y no por eso el laudo debe considerarse de una nacionalidad distinta a la del lugar del arbitraje.

Aunque comúnmente el lugar del arbitraje tiene cierta vinculación con la controversia y, por tanto, alguno o algunos de los actos procesales normalmente se realizan en dicho lugar, la disposición que se comenta permite que el lugar del arbitraje sea una mera ficción cuando las partes o el tribunal arbitral deciden no trasladarse a éste.

Por último, es importante señalar que el art. 20 es renunciable (no así el párr. 3 del art. 31 de la LM).557  De hecho, prácticamente todos los reglamentos arbitrales contienen disposiciones análogas a este artículo.

557 El párr. 3 del art. 31 de la LM dispone: “Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el párrafo 1) del artículo 20. El laudo se considerará dictado en ese lugar.”