A. Regla general: el acuerdo arbitral debe constar por escrito
El requisito de que el acuerdo arbitral conste por escrito fue tomado del art. II de la Convención de Nueva York. Aunque se consideró la posibilidad de permitir acuerdos verbales, el estudio realizado por la Secretaría reveló que el requisito de la escritura era exigido por la mayoría de los sistemas jurídicos y que en los países en que no era así, los acuerdos verbales no tenían un gran valor debido a lo estricto de las normas probatorias (A/CN.9/207, párr. 41).
Aunque el requisito de forma se tomó de dicha Convención, la Comisión buscó resolver la problemática de qué se debía entender por “acuerdo por escrito” en la LM, para lo cual propuso una definición más detallada (A/CN.9/207, párr. 43, A/CN.9/WG.II/WP.35, cuestión 2-3 y A/CN.9/216, párr. 23). Con base en esto, la Comisión determinó que, por regla general, se acepta que el acuerdo arbitral se ha celebrado por escrito: “cuando esté consignado en un documento firmado por las partes…”, y después señaló algunas excepciones a esta regla que van más allá de lo dispuesto por la Convención. Aunque en su art. 1° la LM dispone que ésta es aplicable “sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente”, dicha ley no hace más que precisar lo que debe entenderse por acuerdo por escrito, adecuando la definición de la Convención a los medios de comunicación que no existían cuando la ley se elaboró.
Sobre este particular, al mismo tiempo en que se modificó la Ley Modelo en el año 2006, el Grupo de Trabajo II (Arbitraje) de la CNUDMI elaboró un proyecto de declaración interpretativa de la Convención de Nueva York, en el cual se recomienda que “el artículo VII 1) de la Convención se aplique de forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderle en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbitraje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje” (A/CN.9/WG.II/WP.139, párr. 37 y A/CN.9/592, Anexo III, párr. 14).
Por tanto, un ejemplo de un acuerdo arbitral inválido es aquel que consta en un ofrecimiento por escrito, pero que se aceptó verbalmente, o bien, cuando éste fue ofrecido verbalmente, pero se aceptó por escrito. De esta manera, tanto la oferta como su aceptación deben constar por escrito, aun cuando éstas consten en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Lo mismo es aplicable a las modificaciones al acuerdo arbitral. No obstante, en caso de que no se cumpla con las formalidades señaladas, tanto el art. 6°, párr. 3, como el art. 16, párr. 2, de la LM pueden convalidar un acuerdo arbitral o su modificación, cuando éste no consta por escrito.
Por último, en algunos arbitrajes institucionales las partes suscriben un documento denominado acta de misión como parte del procedimiento arbitral. Esta acta cumple la función de un acuerdo arbitral por escrito ya que identifica la controversia y la somete expresamente al conocimiento de los árbitros.