C. Segunda excepción: intercambio de escritos de demanda y contestación
La regla conforme a la cual un acuerdo arbitral puede constar en un intercambio de escritos de demanda y contestación, tiene su origen en la siguiente propuesta hecha por el Grupo de Trabajo: “A ese respecto, se planteó la cuestión de determinar si una parte que hubiese comparecido ante un tribunal arbitral sin impugnar su competencia, podía invocar posteriormente la falta de un acuerdo de arbitraje por escrito. Prevaleció la opinión de que, en esas circunstancias, esa parte no podía invocar la falta de un acuerdo por escrito” (A/CN.9/216, párr. 24). Posteriormente, la Secretaría sugirió que se regulara sobre esta materia (A/CN.9/WG.II/WP.50, párr. 15). Con estos antecedentes, la delegación búlgara propuso que, con el fin de determinar cuándo se cumple con el requisito “por escrito”, era necesario considerar que el intercambio de una demanda y contestación arbitral (en la que no se objetase la competencia del tribunal arbitral), fuese considerado como un intercambio de cartas, máxime si esta conducta procesal era prueba de la existencia de un acuerdo arbitral (A/CN.9/SR.311, párrs. 9, 11, 17 y 19). Después de que dicha delegación presentó una redacción de su propuesta, la Comisión aceptó ésta (A/CN.9/SR.320, párrs. 5-11 y A/CN.9/SR.332, párrs. 16-23).
En un litigio reciente en México, un Tribunal Colegiado del Segundo Circuito resolvió que debía remitirse a las partes al arbitraje, pues no obstante que el pagaré base de la acción contenía una cláusula jurisdiccional, el actor había reclamado el pago de la misma deuda por la vía arbitral, y que al hacerlo, se había perfeccionado un segundo acuerdo arbitral que dejaba sin efectos la cláusula jurisdiccional.