Esta posibilidad tiene la finalidad de resolver el problema que surgió en la práctica cuando un contrato no contenía una cláusula compromisoria, sino que hacía referencia a condiciones generales o a formularios uniformes de contratos. Al aplicar la Convención de Nueva York, varios tribunales extranjeros resolvieron que esta clase de referencias eran suficientes para entender como cumplido el requisito “por escrito” previsto en dicha convención.[1]Así, los redactores reconocieron esa regla desarrollada por la jurisprudencia de varios países.

El primer proyecto, que era más liberal, decía: “La referencia hecha en un contrato a condiciones generales que contengan una cláusula de arbitraje constituye un acuerdo de arbitraje con tal de que el contrato se haya hecho por escrito” (A/CN.9/232, párr. 41). Debido a que varios miembros del Grupo de Trabajo se oponían a esta posibilidad, se convino en agregar un requisito adicional: “que la referencia se haga de forma que esa cláusula de arbitraje pase a formar parte del contrato” (A/CN.9/232, párr. 44 y A/CN.9/WG.II/WP.40, art. II). Con algunas modificaciones de redacción, ésta es la versión que prevaleció.

Debido a que la LM no lo exige, el documento al que hacen referencia las partes no necesariamente debe estar firmado por éstas. Sobre este particular, un tribunal de Hong Kong decidió: “a[l] tenor del artículo 7 2) de la LMA no era preciso que el documento en el que figuraba la cláusula compromisoria hubiera sido concertado por las mismas partes que el contrato que incorpore por remisión esa cláusula” (Caso 78)

El criterio interpretativo mencionado por el Grupo de Trabajo es el siguiente: “El Grupo de Trabajo convino en que la parte final de la última oración del párrafo 2 no debía entenderse en el sentido de que se requería una referencia explícita a la cláusula de arbitraje contenida en el documento indicado” (A/CN.9/246, párr. 19).

Por último, la legislación española específicamente señala que basta que la remisión a un documento que contenga una cláusula arbitral se haga “en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior” (intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo).