La regla consistente en que la nacionalidad de los árbitros no debe impedir su nombramiento, fue una de las preocupaciones iniciales de la Comisión.336 Esta disposición se inspiró en el art. 2 de la Convención de Estrasburgo de 1966, que obligaba a los países contratantes a no excluir a los extranjeros de las funciones de árbitro.337  Dicha regla también estaba contenida en el art. 2 de la Convención de Panamá: “Los árbitros podrán ser nacionales o extranjeros.”

El objetivo de esta disposición es poner fin a la discriminación legislativa contra extranjeros. No obstante, el artículo analizado admite “acuerdo en contrario de las partes”. Al excluir cierta nacionalidad o pactar cierta nacionalidad del árbitro, las partes normalmente lo hacen para asegurase de que el árbitro sea imparcial, conozca la ley aplicable o tenga una mayor disponibilidad en relación con el lugar de su residencia correspondan de la lista de árbitros indicada en el inciso 1) de este Artículo, nombrando al mismo tiempo uno o más suplentes; o procederá a encargar tal designación a la institución arbitral de conformidad con el inciso 3) de este Artículo. En caso se hubiere pactado el nombramiento conjunto de el o los árbitros a su designación por un tercero que no cumplió con el encargo, el Juez invitará a las partes a ponerse de acuerdo en la designación. Caso contrario, el Juez invitará a la parte emplazada para que proponga los nombres de los árbitros en un número no inferior a siete (7), entre quienes conjuntamente con la lista de árbitros indicada en el inciso 1) de este Artículo procederá a la designación, debiendo ésta recaer principalmente en aquellos árbitros cuyos nombres estén presentes en ambas listas. En caso de que la parte emplazada se niegue a proponer la lista de árbitros, el Juez designará al árbitro o a los árbitros que correspondan, como a uno o más árbitros suplentes de la lista de árbitros indicada en el inciso

1) de este Artículo; o procederá a encargar tal designación a la institución arbitral de conformidad con el inciso 3) de este Artículo.

5.  El Juez únicamente podrá rechazar la solicitud de designación de árbitros cuando considere por los documentos aportados que no consta manifiestamente la voluntad de las partes de acudir al arbitraje.

6.  Para el nombramiento del o los árbitros, según corresponda, el Juez tomará en cuenta lo previsto en el convenio arbitral sobre las condiciones que deben reunir los árbitros.

7.  Contra las decisiones del Juez no procede recurso impugnatorio alguno, sin perjuicio de lo indicado en el inciso siguiente.

8.  La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo, sólo cuando se haya desestimado la solicitud de designación de árbitros. Contra lo resuelto por el superior no procede impugnación alguna.”

336 A/CN.9/207, párr. 64.

337 Ibid., nota a pie de página núm. 26.

Sobre la nacionalidad del árbitro único o del tercer árbitro, el párr. 5, art. 11 de la LM dispone: “En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.” Esta disposición es análoga a la mayoría de los reglamentos de arbitraje internacional:338

Artículo 6, párr. 4, Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. Al hacer el nombramiento, la autoridad nominadora tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial y tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta de la nacionalidad de las partes. […]

Artículo 9, párr. 5, Reglamento de Arbitraje de la CCI. […]El árbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral será de una nacionalidad distinta a la de las partes. No obstante, en circunstancias apropiadas y siempre que ninguna de las partes se oponga a ello dentro del plazo fijado por la Corte, el árbitro único o el presidente del Tribunal Arbitral podrá ser del país del cual una de las partes es nacional.

Artículo 6, Reglamento de Arbitraje de la CIAC. 6.1. Cuando las partes ostenten diferentes nacionalidades, el árbitro único o el Presidente del Tribunal Arbitral no podrá ser de la misma nacionalidad de una de las partes, a menos que exista acuerdo en contrario por escrito de las partes que ostenten una nacionalidad distinta a la del candidato propuesto. […]

6.2 La nacionalidad de las partes incluye la de los accionistas o la de las participaciones mayoritarias. […]

6.3 A los efectos de este Artículo, una persona que ostente la nacionalidad de dos o más Estados será considerado como nacional de cada uno de los Estados. Los ciudadanos de la Unión Europea serán considerados como nacionales de sus diferentes Estados Miembros, no como si tuviesen la misma nacionalidad.

Artículo 5.6, Reglamento de LCIA. Tratándose de un Tribunal Arbitral de tres miembros, la Corte de la LCIA nombrará su Presidente (que no será árbitro de parte).

Artículo 8, párr. 3, Reglamento de Arbitraje de la CANACO. La Comisión tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial; y, cuando el arbitraje sea internacional, tendrá en cuenta la conveniencia de nombrar a un árbitro de nacionalidad distinta al de la nacionalidad de las partes.

Artículo 6, párr. 4, Reglamento de Arbitraje Internacional de la AAA. Al hacer dichos nombramientos, el administrador, después de invitar la consulta de las partes, habrá de esforzarse por seleccionar a los árbitros apropiados. A solicitud de cualquiera de las partes o bajo su propia iniciativa, el administrador podrá designar a nacionales de un país distinto al de cualquiera de las partes.

338 El Reglamento de la CAM no contiene una disposición similar –probablemente por su inclinación nacional– aunque en él se exige que el árbitro actúe de manera imparcial y sea independiente (arts. 13, párr. 1, y 21, párr. 2).

Aunque los reglamentos de arbitraje otorgan cierta discreción a las instituciones administradoras y nominadoras, en la mayoría de los casos estas instituciones nombran a un árbitro único o presidente de nacionalidad distinta al de las partes, cuando una de las partes así lo solicita, con la finalidad de eliminar cualquier duda respecto de la imparcialidad del tribunal arbitral. No obstante lo que disponen los reglamentos, es común que una vez iniciado el arbitraje las partes acuerden que la nacionalidad del árbitro único y del presidente no sea un obstáculo para su designación. Así, las partes pueden elegir un árbitro único o un tribunal arbitral con residencia en el lugar del arbitraje que, además de permitirles una reducción importante de los costos del arbitraje, permite una mayor celeridad en el mismo.

17.2. LIBERTAD DE PACTAR EL PROCEDIMIENTO  DE NOMBRAMIENTO  DE LOS ÁRBITROS

El principal propósito del art. 11 de la LM es garantizar la libertad de las partes para que éstas puedan acordar el procedimiento de nombramiento que consideren conveniente.339 En dicha libertad descansa buena parte de la legitimidad del arbitraje, ya que son las partes quienes designan a las personas que decidirán su litigio, o bien, determinan cómo han de designarse. Esta libertad de pactar el procedimiento de nombramiento también la otorgan prácticamente todos los reglamentos de arbitraje administrado y ad-hoc, al permitir de manera general que las partes modifiquen las reglas contenidas en éstos.

No obstante, dicha libertad tiene una limitante: el trato igual a las partes.340  Por

ejemplo, no debe permitirse que una de las partes nombre a un árbitro, y privar a la otra de dicho derecho. Sobre este tema, los primeros proyectos de la LM contenían una disposición que decía: “Un acuerdo arbitral no será válido [si] [en la medida que] otorga a una de las partes una posición predominante con respecto al nombramiento de árbitros.”341 Esta disposición no fue finalmente incluida en la ley porque “los pocos casos a que apuntaba se podían resolver en forma adecuada con otras disposiciones de la ley modelo (por ejemplo, las relativas a la impugnación del árbitro o a la invalidación del laudo)”.342 Al respecto, destaca el párr. 2 del art. 15 de la Ley de Arbitraje de España, que expresamente señala que la libertad de las partes para acordar el procedimiento de designación de los árbitros no debe vulnerar el principio de igualdad.

Aunque un procedimiento de nombramiento de árbitros que trate con igualdad a todas las partes generalmente resulta fácil de estructurar cuando existe un solo actor y un demandado (o bien, un grupo de actores o de demandados, ambos compartiendo

339 A/CN.9/207, párr. 68.

340 A/CN.9/WG.II/WP.35, párr. 24 y A/CN.9/216, párr. 49.

341 A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 13.

342 A/CN.9/233, párr. 90.

exactamente los mismos intereses, como cuando se trata de actoras o demandadas afiliadas), no siempre es así en los arbitrajes multipartes pues los actores o codemandados no comparten los mismos intereses. En estos casos, conviene que todas las partes participen en el nombramiento del árbitro, y de no ser esto posible, que el árbitro único o el tribunal arbitral sea designado únicamente por una institución arbitral. Esta es la solución que acogió parcialmente la Ley de Arbitraje española, la cual adicionando la LM, agregó una norma supletoria que dispone que en arbitrajes con más de tres árbitros corresponde al tribunal competente nombrarlos a todos. Asimismo, en el nombramiento de árbitros en un contrato multipartes, conviene pactar que en caso de que el grupo de contratantes a quien corresponde designar un árbitro no se pongan de acuerdo en el nombramiento de un árbitro, el derecho de designar a dicho árbitro pase a la institución arbitral o en su defecto al juez.343 Así, cualquier alegato posterior en el sentido de que uno de los coactores o codemandados está siendo objeto de un trato desigual no debe prosperar.

En ocasiones, el principio de igualdad es roto por una mera equivocación. En un arbitraje reciente que tuvo lugar en la Ciudad de México, la cláusula arbitral disponía que uno de los tres árbitros fuera designado por la parte actora, y el segundo árbitro, por un tercero ajeno al contrato, que además estaba bajo el control de la parte actora. Este desequilibrio se debió a que el abogado corporativo que redactó el contrato copió literalmente una cláusula arbitral de otro contrato relacionado con éste sin hacer el cambio respectivo. Aunque en ese arbitraje ambas partes decidieron dejar a un lado ese error, y cada una de ellas designó a un árbitro, este defecto pudo haber afectado parcial o totalmente la validez de la cláusula arbitral (véase núm. 13.6).

Por último, aunque la LM no lo disponga expresamente, es factible que las partes pacten un mecanismo de nombramiento de árbitros en el que sea el juez quien designe a éstos. Esa posibilidad está implícita en la facultad de las partes de “acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros” (art. 11, párr. 2, LM). Al respecto, Perú expresamente contempló la posibilidad de que las partes delegaran al juez el nombramiento de los árbitros.

17.3. MECANISMO SUPLETORIO

Al abordar los temas que deberían incluirse en la LM, la Secretaría señaló la conveniencia de que existiera un mecanismo de reserva para aquellos casos en que las partes no

343 Esta solución es la que contempla la Ley de Arbitraje de España, que en su art. 5°, párr. 2, dispone: “En caso de pluralidad de demandante o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.”

hubiesen llegado a un acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento.344 El Grupo de Trabajo convino en que dicho mecanismo debería incluirse en la ley, y consideró conveniente incorporar un sistema detallado de designación de árbitros –por oposición a una disposición que simplemente delegara las designaciones a la autoridad que nombrara cada Estado– inspirado en los arts. 6, 7 y 8 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.345

En el seno del Grupo de Trabajo se propuso incluir como un deber de las partes procurar llegar a un acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento, antes de acudir al procedimiento contemplado por la LM.346 Aunque dicha propuesta no fue aceptada, en la práctica las partes normalmente actúan bajo la premisa de que resulta mejor participar en el nombramiento de los árbitros que permanecer ajeno a éste.

Inicialmente, la LM contempla los mecanismos supletorios de designación de más de tres árbitros, en cuyo caso señala distintas soluciones.347 Dichos mecanismos fueron eliminados y quedaron únicamente los relativos a uno o a tres árbitros por ser éstos los más comunes.348 Lo anterior no obstante que el art. 10 de esta ley tutela la libertad de las partes para elegir cualquier número de árbitros.349 Sobre este tema, destaca le Ley de Arbitraje española que contiene la siguiente solución: “En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.”

En relación con el mecanismo de designación supletorio de un tribunal arbitral, la LM dispone que el interesado debe requerir a su contraparte la designación del árbitro de parte, y que transcurridos 30 días a partir del recibo de este requerimiento, la designación de dicho árbitro la hará el juez.350 De forma similar, los árbitros de parte están obligados a ponerse de acuerdo dentro de los 30 días contados a partir de su nombramiento, de lo contrario, será el juez quien designe al tercero.351 Ya que, en la práctica,

344 A/CN.9/207, párr. 69.

345 A/CN.9/216, párr. 50.

346 A/CN.9/232, párr. 88.

347 “[c) En un arbitraje cuyo número de árbitros sea igual al número de las partes o un múltiplo de éste, cada parte nombrará un árbitro o un número de árbitros igual a dicho múltiplo;]” “[d) En un arbitraje con varias partes y cuyo número de árbitros sea uno más que el número de partes, cada parte nombrará un árbitro y el árbitro adicional será nombrado por la Autoridad indicada en el artículo 17.]” A/CN.9/WG.II/WP.37, art. 16.

348 A/CN.9/232, párr. 87 y A/CN.9/WG.II/WP.37, nota a pie de página núm. 28.

349 A/CN.9/263, art. 11, párr. 3.

350 En el caso de Perú, la designación corresponde a una institución arbitral y no a un juez.

351 Conforme al art. 1419 del CCo, art. 5 de la Ley de Arbitraje de España, art. 6 de la Ley de Arbitraje de Guatemala y art. 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Paraguay, el plazo debe computarse con base en días naturales, y en caso de que el último día de dicho plazo sea inhábil, el plazo queda prorrogado hasta el día hábil siguiente. Los plazos de 30 días que contiene la Ley Modelo fueron reducidos por Guatemala a 15 días, y por Perú a 10 días.

los árbitros de parte son normalmente designados en distintas fechas, debe entenderse que el término de 30 días se inicia a contar a partir del nombramiento del segundo de ellos. Aunque el artículo dispone que una vez expirado el plazo de 30 días para que se haga la designación del árbitro, el juez será quien realice el nombramiento, puede suceder que las partes logren un acuerdo después de transcurrido el plazo, lo que resulta factible conforme al principio de convencionalidad que impera en el arbitraje y que el propio art. 11 reconoce. Al respecto, Canadá sugirió que expresamente se contemplase la posibilidad de que las partes acordaran designar un árbitro aun después de expirado el plazo.352

En el caso de un árbitro, no se requiere el transcurso de un plazo para que una de las partes solicite su designación.353 La razón es obvia: el solo hecho de que una de las partes haga la solicitud al juez es evidencia suficiente de que no hay acuerdo entre éstas.354

El nombramiento de los árbitros por el juez es el último recurso.355  Únicamente cuando las partes agotaron el procedimiento convencional o legal de nombramiento de los árbitros, y alguna de ellas o un tercero no cumple con su función, puede entonces acudirse al juez.

Con respecto a las “medidas necesarias”, a las que hace referencia el numeral 5 del art. 11 de la LM, el Grupo de Trabajo señaló como ejemplo de esas medidas el “ordenar a una autoridad nominadora que no lo hubiere hecho que desempeñara la función confiada por las partes a esa autoridad nominadora.”356 Obviamente, entre esas medidas igualmente se incluye el nombramiento directo del árbitro por el juez.

17.4. TRÁMITE DE LA SOLICITUD JUDICIAL DE NOMBRAMIENTO  DE ÁRBITRO EN MÉXICO

Conforme a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de abril del 2008, la legislación supletoria en materia mercantil es, en primer lugar, el Código Federal de Procedimientos Civiles, y en segundo lugar, la legislación procesal civil local. En atención a esta nueva regla de supletoriedad, y a falta de un procedimiento de nombramiento

352 A/CN.9/263-Add. 1, art. 11, párr. 1)-2.

353 En la Ley General de Arbitraje del Perú, el plazo inicia después de que alguna de las partes envió la primera propuesta de árbitro único, de manera que se incluye, en cierta forma, el deber de las partes de por lo menos iniciar una negociación relativa al nombramiento del árbitro único. Con respecto al deber de negociar el nombramiento de los árbitros, el Grupo de Trabajo discutió la posibilidad de incluir el deber de las partes de procurar llegar a un acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento (A/CN.9/232, párr. 88.). No obstante, dicho deber no fue incluido en la Ley Modelo.

354 A/CN.9/SR.312, párr. 60.

355 A/CN.9/232, párr. 84.

356 A/CN.9/246, párr. 32.

de árbitros en el Código de Comercio y el Código Federal de Procedimientos Civiles, debe buscarse la solución en los códigos procesales civiles de las entidades federativas que en su mayoría contienen un capítulo denominado “De la preparación del juicio arbitral”, conforme al cual debe tramitarse la solicitud de designación de árbitros.

Cabe señalar que por ningún motivo puede abrirse un juicio ordinario mercantil en el que se debata el nombramiento de los árbitros, en virtud de que la contienda entre las partes, incluyendo cualquier cuestión de competencia, corresponde resolverla al tribunal arbitral.357 Por tanto, en un procedimiento de nombramiento del árbitro, el juez debe limitarse a realizar la designación y en caso de que se solicite un pronunciamiento distinto (inexistencia, nulidad o inaplicabilidad del acuerdo arbitral), dejar a salvo los derechos de las partes para que los hagan valer como mejor les convenga.358

Con respecto al nombramiento del árbitro, es necesario que el juez respete lo dispuesto en la fracc. V del art. 1427 del CCo: “Al nombrar un árbitro, el juez tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro estipuladas en el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tomará en cuenta, asimismo, la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.” Normalmente, el juez revisa las listas de árbitros que publica el tribunal o solicita a una institución arbitral nacional que le proporcione una terna de entre la cual elige al árbitro.

17.5. NOMBRAMIENTO JUDICIAL IRRECURRIBLE

Con la finalidad de que el procedimiento de nombramiento de los árbitros fuese lo más ágil posible, el Grupo de Trabajo incluyó una disposición que hiciera irrecurrible el nombramiento judicial del árbitro.359 No obstante que la decisión sea inapelable o irrecurrible, ello no es obstáculo para que cualquiera de las partes pueda pedir la recusación del árbitro designado judicialmente, pues ésa no era la intención de los redactores de la Ley Modelo.

357 El art. 1377 del CCo dispone: “Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada tramitación especial en las leyes mercantiles, se ventilarán en juicio ordinario.” No obstante, el art. 1424 del CCo dispone: “El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.” Por último, el art. 1432 faculta al tribunal arbitral a decidir su propia competencia, decisión que está sujeta a control judicial.

358  En este sentido falló un Tribunal de Hong Kong (High Court of Hong Kong) en el caso Fung Sang Trading Limited vs. Kai Sun Sea Products and Food Company Limited. La síntesis de esta sentencia se cita en el Anexo Jurisprudencia por artículo, correspondiente a este artículo.

359 A/CN.9/232, párr. 92 y A/CN.9/245, párrs. 196 y 200.

17.6. DEBER DE COOPERAR EN EL PROCEDIMIENTO  DE DESIGNACIÓN  DE ÁRBITROS

El Grupo de Trabajo discutió la posibilidad de sancionar a la parte que no cumpliera con algunas de sus obligaciones en el procedimiento de nombramiento, con la pérdida de su derecho de designar árbitro a favor de su contraparte. La propuesta se consideró demasiado severa y no se consideró adecuada para el nivel de supervisión judicial que preveía la LM.360 Otra sanción que se discutió, igual o más severa que la anterior, fue la de facultar a la parte afectada para acudir directamente a los tribunales judiciales para intentar su acción.361 Aunque ninguna de estas sanciones fueron incluidas en la LM, su sola propuesta pone de manifiesto el deber que tienen las partes de cooperar en el procedimiento de designación de los árbitros.

En el caso de México, cuando una de las partes se niega a participar en el procedimiento de nombramiento de un árbitro, denota su mala fe procesal; circunstancia que debe ser considerada tanto por el árbitro como eventualmente por el juez (véase núm. 3.6). Inclusive, existe un precedente de un Tribunal de Hong Kong que al aplicar el art. 11 de la LM determinó: “El tribunal falló que el demandado había incumplido su obligación conforme al acuerdo de arbitraje de nombrar a un árbitro y que su conducta justificaba que el demandante fuera puesto en la situación en la que se habría hallado de haber el demandado cumplido su obligación. El tribunal ordenó que el demandado pagara las costas y costos del demandante ocasionados por la solicitud de nombramiento de un árbitro por el tribunal en nombre del demandado.”362

Cabe apuntar que la designación o participación en la designación de un árbitro no hace precluir el derecho de las partes de objetar la competencia del tribunal arbitral (art. 16, párr. 2, LM). No obstante, los abogados postulantes deben ser cuidadosos de no modificar el acuerdo arbitral con respecto al nombramiento de los árbitros, sin hacer la reserva correspondiente. En un caso reciente, un abogado solicitó que se modificasen el plazo para el nombramiento de los árbitros de parte y el requisito de la nacionalidad del tercer árbitro. Aunque su petición fue aceptada por su contraparte, la misma fue documentada en un convenio modificatorio a la cláusula arbitral, la cual fue suscrita por los actores y por todos los demandados. Posteriormente, la parte que solicitó la modificación alegó la inaplicabilidad de la cláusula arbitral respecto de uno de los demandados. Obviamente, al suscribir la modificación sin ninguna reserva, dicha parte había reconocido que era parte del acuerdo arbitral. Dicha objeción fue posteriormente retirada debido a que ya se había reconocido la existencia del acuerdo arbitral. Este caso práctico deja de manifiesto que en ocasiones conviene reservarse el derecho a objetar la competencia del tribunal arbitral para no perder ese derecho.

360 A/CN.9/232, párr. 85.

361 A/CN.9/263, art. 11.

362 Caso 59 del CLOUT; A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/4.

17.7. NOMBRAMIENTO JUDICIAL CUANDO NO SE DESIGNA EL LUGAR DEL ARBITRAJE

Cuando las partes omiten señalar cuál será el lugar del arbitraje, surge la duda de qué juez resulta competente para asistir al arbitraje en el nombramiento de los árbitros.

En el caso de México, el CCo nos da ciertas pautas. En primera lugar, no existe duda de que el Título Cuarto del Libro Quinto del CCo (la LM) resulta aplicable en cualquier arbitraje con sede nacional. Al ser aplicable la LM, sólo queda pendiente una cuestión: ¿quién es el juez competente para designar a los árbitros? La incertidumbre surge debido a que el art. 1422 del CCo otorga competencia al juez competente del fuero federal o común del lugar del arbitraje. Sin embargo, cuando las partes omiten señalar cuál es el lugar del arbitraje y todavía no hay un tribunal arbitral que pueda tomar dicha decisión (conforme al art. 1436, CCo –art. 20, LM–), debe acudirse a las reglas generales de competencia. Al respecto, el art. 1111 del CCo dispone que en los casos de jurisdicción voluntaria es competente el juez del domicilio del que promueve. Al aplicar esta regla, el juez que resulta competente para designar a los árbitros es el del domicilio del promovente.

17.8. DESIGNACIÓN  DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Las delegaciones de Qatar y la India propusieron que se incluyese en la LM una disposición similar a la del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (art. 7, párr. 1), en la que se dispone que el tercer árbitro es el presidente del tribunal arbitral.363 La determinación del árbitro presidente es importante ya que éste es quien, en términos del art. 29 de esta ley, puede resolver cuestiones de procedimiento si lo autorizan las partes o los demás árbitros. No obstante, esta propuesta fue desestimada después de que el profesor Gerold Herrmann, uno de los principales redactores de la LM señaló que era innecesaria: El Sr. Herrmann (Subdivisión de Derecho Mercantil Internacional) dice que la cuestión de la definición y nombramiento del árbitro presidente está incluida en el texto, sumamente minucioso, de la segunda frase del art. 29. En inglés, el empleo del artículo indefinido “a” antes de las palabras presiding arbitrator significa que no es necesario que exista dicho nombramiento. En cuanto a la distinción entre cuestiones de procedimiento y cuestiones de fondo al redactar el artículo se estimó que como el tribunal arbitral tiene facultades para decidir cuestiones de procedimiento y cuestiones de fondo, también debía tener facultades para decidir acerca de la distinción entre ambos tipos de cuestiones.364

Entonces, corresponde al tribunal arbitral decidir –como una cuestión de procedimiento– cuál de sus miembros es el árbitro presidente. Cabe destacar que la costumbre es que el presidente del tribunal sea el tercer árbitro designado por los árbitros de parte. En este sentido, las legislaciones de España, Paraguay y Perú disponen que el árbitro presidente es el tercer árbitro. En el caso de Guatemala, se dejó al tribunal arbitral la facultad de designar a su presidente, y si hay desacuerdo, se otorga la presidencia al árbitro de mayor edad.