Para sustituir a un árbitro debe seguirse el mismo procedimiento convencional o legal que se siguió para designar al árbitro sustituido. Tanto el Grupo de Trabajo como la Secretaría se preocuparon por la posibilidad de que alguna de las partes utilizara este mecanismo de manera abusiva.443 El abuso puede consistir en la conducta obstruccionista de parte de un árbitro que es miembro de un tribunal (con la secreta participación de una de las partes), consistente en renunciar durante el procedimiento arbitral, causando con ello su sustitución y la consecuente demora de las actuaciones, con la posibilidad de que esa práctica obstructiva se repita.

Este problema, que los redactores de la LM decidieron no abordar, es denominado por el profesor Gerold Herrmann como tribunal truncado.444 Cabe señalar que un árbitro que se presta a una práctica así es responsable de la demora que se cause al arbitraje y de los costos derivados de la misma.

Con respecto a la posibilidad de contrarrestar este riesgo, la Secretaría hizo la siguiente observación:

Por ejemplo, las partes podrían incluir en el acuerdo arbitral una estipulación que tenga por objeto evitar el riesgo de que, tratándose de un árbitro designado por las partes, se utilice abusivamente el mecanismo de renuncia y sustitución con arreglo al artículo 15, en especial mediante su uso repetido, para obstruir el procedimiento. Esta preocupación –que el Grupo de Trabajo decidió no abordar, aunque no negó su validez (A/CN.9/245, párr. 9)– podría resolverse mediante una estipulación, inspirada en el párrafo 3 del artículo 56 del Convenio de Washington de 1965, con arreglo a la cual, si un árbitro designado por una de las partes renuncia sin el consentimiento del tribunal arbitral (es decir, de los dos miembros restantes) no será sustituido por otro árbitro designado por dicha parte, sino por uno cuya designación competería ya sea al tercer árbitro (el presidente) o a una autoridad nominadora determinada.445

443 A/CN.9/245, párr. 219 y A/CN.9/264, art. 15, párr. 5.

444 Gerold Herrmann, op. cit., p. 133.

445 A/CN.9/264, nota a pie de página núm. 51.

Otra alternativa es que las partes pacten que cualquier árbitro sustituto será designado por la institución arbitral o por los dos árbitros restantes.

Existen reglamentos arbitrales que solucionan esta problemática. Por ejemplo, las Reglas de Arbitraje de la CAM disponen en su párr. 3 del art. 18: “En caso de sustitución, el Consejo General no está obligado a seguir el mismo procedimiento empleado para nombrar al árbitro de que se trate.” De manera similar, el Reglamento de Arbitraje de la CCI en su párr. 4 del art. 12 dispone: “En caso de sustitución de un árbitro, la Corte decidirá, de manera discrecional, si sigue o no el procedimiento original de designación.”

21.2. AUTONOMÍA  DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES RESPECTO A LA DESIGNACIÓN DE UN ÁRBITRO SUSTITUTO

El proyecto de art. 15 de la Ley Modelo que analizó la Comisión terminaba con la frase “salvo acuerdo en contrario de las partes”.446 Con la finalidad de evitar dificultades, se eliminó dicha frase. No obstante, en el Informe de la Comisión se señaló que “la autonomía de las partes reconocida en el artículo 11 respecto del nombramiento original de un árbitro era aplicable con igual vigor al procedimiento de nombrar un árbitro sustituto, pues el artículo 15 se remitía a las normas que eran aplicables al nombramiento del árbitro que se sustituye.”447

21.3. REPETICIÓN  DE LAS ACTUACIONES  PRACTICADAS

La ley no dispone si una vez designado el árbitro sustituto deben o no repetirse las actuaciones practicadas. Sobre este tema, la legislación española dispone: “Una vez nombrado el sustituto, los árbitros, previa audiencia de las partes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas.” (art. 20, párr. 2, Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). De forma similar, el Reglamento de Arbitraje de la CCI deja al arbitrio del tribunal arbitral la decisión de si deben o no repetirse las actuaciones: “Una vez reconstituido, el Tribunal Arbitral resolverá, después de haber invitado a las partes a presentar sus observaciones, si y en qué medida se repetirán las actuaciones anteriores.” (art. 12, párr. 4.)

La cuestión de si deben o no repetirse las actuaciones es bastante delicada. Por supuesto, no será necesario repetir las actuaciones escritas. No obstante, en las audiencias de pruebas y los alegatos el tribunal arbitral debe considerar seriamente la repetición de las actuaciones con la finalidad de evitar que cualquiera de las partes alegue que dicho tribunal no respetó su garantía de audiencia en el recurso de anulación del laudo u oponiéndose al reconocimiento de éste.

446 A/CN.9/264, art. 15.

447 A/40/17, párr. 147.