Caso 20
El demandante, una empresa de Hong Kong, pidió al tribunal que nombrara un segundo árbitro, basándose en un contrato con otra empresa de Hong Kong que contenía una cláusula de arbitraje. El contrato se refería a la venta de harina de soja f.0.b. Dalian, ciudad de China que se dijo constituía el lugar de entrega. El demandado afirmó que no era un contrato válido ya que la persona que lo había firmado no estaba facultada para obligarse y que un árbitro carecía de competencia para decidir sobre la existencia o inexistencia de contrato. Aunque hubiera acuerdo, el arbitraje sería interno y por consiguiente tendría que correr a cargo de un solo árbitro.
El tribunal determinó que el arbitraje tenía que ser internacional, de conformidad con el párrafo 3 b) ii) del artículo 1 de la Ley Modelo promulgada por la Hong Kong Arbitration (Amendment) (N° 2) Ordinance, 1989. Consideró que la entrega (que debía producirse fuera de Hong Kong) era «parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial», sin ignorar que el pago y la designación del buque (que debían efectuarse en Hong Kong) también eran obligaciones importantes en un contrato de compraventa.
El tribunal se negó a tratar la cuestión de si se había concertado un contrato válido ya que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley Modelo, correspondía en primer lugar al tribunal arbitral decidir su competencia. Reconociendo la autonomía o separabilidad de la cláusula de arbitraje, excepto en el caso de ilegalidad ab initio del contrato (con referencias al derecho inglés), el tribunal judicial afirmó que la decisión del tribunal arbitral no era definitiva ni exclusiva sino sujeta a examen inmediato en virtud del párrafo 3 del artículo 16 de la Ley Modelo.
Al efectuar el nombramiento en virtud del párrafo 5 del artículo ll de la Ley Modelo sobre arbitraje, el tribunal consideró importante que «cuando efectúe un nombramiento en nombre de la parte que debía hacerlo y no lo hizo, debe apartarse de lo habitual y asegurarse de que no existe ningún sentimiento de injusticia, por poco razonable que esta actitud pueda parecer a los demás”.
Caso 20: LMA, 1 3) b) ii); 3; 8; 10; 11; 16 - Hong Kong: High Court of Hong Kong (Kaplan Jul), Fung Sang Trading Limited v. Kai Sun Sea Products and Food Company Limited (29 de octubre de 1991), resumen preparado por la Secretaría, consultable en A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/1.