Artículo 5. Alcance de la intervención del tribunal

1. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que la supervisión judicial del proceso arbitral es un tema de importancia primordial. El Reino Unido enunció su posición sobre la materia en sus observaciones por escrito, reproducidas en el documento A/CN.9/263/Add.2, y no es su propósito repetirla. Todos convendrán en que es inevitable cierto grado de intervención judicial en materia de arbitraje y que el concepto de una ley modelo carecería de sentido sin tribunales que velen por el cumplimiento de sus disposiciones. Las diferencias de opinión sobre la materia en la Comisión se refieren más al momento de la intervención judicial que a si ella debe existir. El único propósito de la ley modelo es asistir al comerciante, que puede necesitar un tribunal que le ayude a reparar la injusticia ocasional que ocurre inevitablemente en todo mecanismo para resolver controversias. Es esencial que el comerciante, el árbitro y el abogado sepan exactamente lo que significa el articuló 5, pero como lo señaló en sus observaciones por escrito, el Reino Unido no lo sabe.

2. El primer problema surge de las palabras iniciales del artículo 5: «En los asuntos que se rijan por la presente Ley», cuyo propósito es dar a entender que la ley modelo no regula todas las circunstancias en las que los tribunales y el proceso arbitral pueden encontrarse. En la práctica, por tanto, ¿qué asuntos se rigen por la ley modelo? A su juicio, la intención de los redactores no fue que el artículo 5 se interpretara en el sentido de que los recursos que la ley modelo prevé son única y exclusivamente para los asuntos que regula expresamente, o que cuando la ley modelo no regula expresamente una determinada materia, el tribunal procederá libremente o no habrá posibilidad alguna de interponer un recurso.

3. Señala a la atención de la Comisión el ejemplo que figura en el párrafo 21 del documento A/CN.9/263/Add.2, de una situación fáctica no prevista expresamente por la ley modelo. La primera posibilidad mencionada en ese párrafo es que los que redactaron la ley modelo decidieron no regular la situación en la ley y que, en consecuencia, podría corregirse recurriéndose a la legislación nacional. La segunda posibilidad es que decidieron que la situación no daba lugar a una intervención judicial. La tercera es que no tuvieron en cuenta en absoluto la situación. No ve cómo un lector del artículo 5 y que no tiene acceso a los trabajos preparatorios, puede determinar su situación en virtud del artículo. Si la disposición sólo es clara para quienes la redactaron, constituye un fracaso. El Reino Unido no ha propuesto una enmienda al artículo 5 porque estima que el sentido de la disposición nunca se ha debatido plenamente. Ha planteado el problema para su examen por cualquier persona que se interese. Desearía que la Secretaría, por cuya iniciativa se introdujo el artículo, le informara acerca del significado de la primera frase del artículo 5. Ha tomado nota con interés del comentario de la Secretaría (A/CN.9/264, pág. 19, párr. 4) de que las palabras en cuestión tienen por objeto referirse a los asuntos que la ley modelo regula «expresa o tácitamente», pero no está seguro en cuanto a la forma en que esa interpretación operará en la práctica.

4. Una segunda cuestión es como ocuparse del abuso del proceso arbitral. La ley modelo parece no contener ninguna disposición relativa a la intervención durante el arbitraje mismo: el artículo 34 regula la intervención después del laudo y el artículo 36 la intervención defensiva en la etapa de ejecución, pero la ley modelo guarda silencio sobre la posibilidad de la intervención del tribunal antes del laudo. La Comisión debe examinar si la omisión de una referencia a la intervención judicial durante el arbitraje significa que la ley modelo no abarca la materia, o si esa intervención está implícita o queda excluida; y si desea que la ley modelo regule la cuestión.

5. Desea también plantear la cuestión de si las partes pueden acordar no sujetarse al artículo 5. El principio fundamental de la ley modelo es el reconocimiento de la autonomía de las partes. Las partes pueden elegir los procedimientos que deseen – y en el debate del día de ayer escuchó que pueden optar por aplicar la ley modelo incluso en una situación en la que no haya una controversia comercial internacional. Es una idea falsa la de que el comerciante desea excluir toda supervisión judicial. El Reino Unido no es partidario de suprimir el artículo 5, pero a la Comisión no le corresponde prescribir al comerciante lo que éste desea: la Comisión está para satisfacer las necesidades del comerciante.

6. El Sr. HERRMANN (Subdivisión de Derecho Mercantil Internacional) dice que el representante del Reino Unido, al referirse a las dificultades que se planteaban para decidir si una situación concreta quedaba comprendida en el artículo 5, ha puesto de relieve la clara distinción existente entre dos problemas relacionados pero diferentes; a saber, qué asuntos se rigen por la ley modelo y cuáles no; y el alcance del control judicial previsto en el artículo. Por lo que hace al segundo punto, se había producido una ligera divergencia de opiniones en el Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales. Parece haberse producido un claro acuerdo de que el propósito del artículo 5 no es ocuparse del alcance del control judicial sino obligar a los redactores de la ley modelo o, en una etapa posterior, al legislador nacional, a decidir en qué situaciones debería estipularse un control por parte de los tribunales. En cuanto a las palabras «En los asuntos que se rijan por la presente Ley», los problemas de interpretación y aplicación no son exclusivos del artículo 5; incluso sin él se planteará la cuestión de saber cuál de las tres interpretaciones mencionadas por el Reino Unido constituye la guía correcta para la aplicación de la ley modelo.

7. En lo que respecta a la cuestión de las disposiciones expresas o implícitas, es imposible que la ley modelo reglamente cada una de las situaciones procesales que se pueden presentar en las actuaciones arbitrales. En el párrafo 2) del artículo 19, por ejemplo, se otorga a los árbitros cierta discrecionalidad en el desarrollo de las actuaciones, con el propósito de abarcar, sin pormenorizarlas, una amplia gama de circunstancias procesales que se pueden dar. Asimismo, la ley modelo contiene una disposición que permite a las partes acordar un procedimiento para el nombramiento de los árbitros, pero conforme a determinado derecho nacional hay una norma donde se estipula que incluso los árbitros nombrados por las partes han de ser confirmados por el tribunal local; en la ley modelo no se trata expresamente esta cuestión de la confirmación, pero en opinión del orador la disposición según la cual las partes son libres de convenir sobre quienes sean los árbitros entraña, claramente la posibilidad de que puedan realmente nombrarlos.

8. El Reino Unido se ha extendido sobre las dificultades que se podían plantear para decidir cómo leer el artículo 5 en una situación sobre la cual nada haya dispuesto en la ley modelo. Podría, desde luego no haber ninguna disposición en la ley modelo sobre una situación concreta, pero en ese caso sería necesario remitirse a las disposiciones de la ley relativas a la esfera en la que se ha planteado esa situación. El orador conviene en que será muy difícil adoptar decisiones sobre casos determinados, pero pone en duda que la ley modelo pueda ir más lejos que utilizar las palabras «En los asuntos que se rijan por la presente Ley».

9. En las observaciones escritas del Reino Unido figura la cuestión (A/CN.9/263/Add.2, párr. 25) de si es realmente intención de la ley modelo que el artículo 5 tenga por efecto excluir el control judicial en situaciones no previstas por el Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales. No es esa evidentemente su intención porque la lista de asuntos que el Grupo de Trabajo ha decidido no tratar en la ley modelo se da claramente sólo a título informativo (A/CN.9/246, párr. 188).

10. El Sr. LAVINA (Filipinas) dice que su delegación apoya el principio que subyace al artículo 5 porque preferiría que se evitase en lo posible la intervención de los tribunales en las actuaciones arbitrales. No obstante, el artículo plantea problemas. Por ejemplo, si se recoge la ley modelo en la legislación nacional, constituirá un derecho especial que, en consecuencia, prevalece sobre el resto de la legislación nacional. Se planteará entonces una situación incómoda si el artículo 5 está en contradicción con lo dispuesto en las constituciones o leyes fundamentales nacionales en lo que respecta a los ámbitos de competencia.

11. El Sr. SEKHON (India) declara que su delegación hace suyas las objeciones del Reino Unido al artículo 5 pero no desearía que se suprimiera. Es importante que la ley modelo tenga una amplia aceptación en diferentes países. En la India, por ejemplo, la Corte Suprema ejerce en algunas oportunidades la supervisión judicial del arbitraje. En los estados, los Tribunales Superiores ejercitan, conforme al artículo 227, la superintendencia y vigilancia sobre diversos tribunales, inclusive los arbitrales. No se deben eliminar esos controles. Su delegación puede aceptar el artículo 5 si se modifica de modo que las partes tengan la opción de no regirse por él.

12. El Sr. GOH (Singapur) manifiesta que a su delegación no le satisface el artículo 5. Debe haber cierta supervisión judicial de las actuaciones arbitrales y las partes en el arbitraje para impedir que se abuse del proceso de arbitraje. A su parecer el artículo 5 ha de suprimirse o modificarse a fin de que refleje ese principio.

13. El Sr. SCHUETZ (Austria) dice que el artículo 5 le suscita menos problemas que al representante del Reino Unido. No exterioriza el propósito de que la intervención del tribunal es indeseable o debe limitarse a un mínimo, sino al de estipular claramente que el tribunal sólo debe intervenir en los casos previstos en la ley modelo. A fin de disipar las dudas que se han expresado con respecto al significado de las palabras «En los asuntos que se rijan por la presente Ley», sugiere que se supriman, pues ello no menoscabará el artículo. El lugar indicado para conciliar la independencia del procedimiento de arbitraje con la necesidad de la intervención judicial en el mismo son las disposiciones especiales. Sería útil que la Comisión considerara la posibilidad de aumentar las oportunidades en las que el tribunal puede intervenir en esferas especiales, en la inteligencia de que el objetivo del artículo 5 es precisar que ningún tribunal debe intervenir en el proceso de arbitraje salvo cuando lo disponga la ley modelo.

14. El Sr. STALEV (Observador de Bulgaria) afirma que el artículo 5 debe mantenerse tal como está redactado porque refleja la necesidad de un arbitraje internacional rápido. Hasta la fecha, el Tribunal de Arbitraje de la Cámara Búlgara de Comercio e Industria ha dirimido más de 7.000 casos de arbitraje, y aún no ha sido necesario que los tribunales supervisaran la sustanciación de sus actuaciones. Estima que una supervisión judicial amplia podría retrasar las actuaciones arbitrales y menoscabaría los intereses del comercio internacional.

15. El Sr. KIM (Observador de la República de Corea) señala a la atención el texto del artículo 5 que propuso el Gobierno de su país en sus observaciones por escrito (A/CN.9/263, pág. 16, párr. 2)). La redacción actual del artículo no es suficientemente amplia para cubrir los asuntos del arbitraje comercial internacional que no se rijan por la ley modelo.

16. El Sr. BONELL (Italia) aprecia los argumentos expuestos por el representante del Reino Unido. Sin embargo, su delegación es partidaria decididamente de mantener el actual artículo 5, porque la intervención judicial en el proceso de arbitraje, especialmente si éste es internacional, debe limitarse a un mínimo. Aun más importante es que se estipulen claramente los casos en que se autoriza, a fin de que, desde un principio, los interesados sepan cuál es la posición adoptada. La disposición del artículo 5 no será vinculante para los Estados y ellos podrán interpretarla cuando la incorporen en sus respectivas legislaciones.

17. Toma nota de la observación por escrito del Reino Unido (A/CN.9/263/Add.2, párr. 37)) de que la ley modelo debe fijar un mínimo de supervisión judicial, mientras que el orador siempre había entendido que la finalidad del artículo 5 era fijar un máximo. Tal vez la Comisión deba examinar esa cuestión.

18. El Sr. SZASZ (Hungría) dice que la cuestión implícita es la unificación no simplemente del derecho procesal, sino de todas las ramas del derecho. De ahí que no sea fácil pronunciarse sobre qué asuntos quedan comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 5. Los Miembros del Consejo de Asistencia Económica Mutua, por ejemplo, aplican la norma de que cuando su derecho unificado no prevé una determinada cuestión, se aplicará la legislación nacional del país del vendedor. La Comisión debe limitarse a reconocer que el artículo 5 plantea la cuestión global de los problemas de la unificación. El artículo no indica cuán amplias deberán ser las atribuciones de los tribunales en materia de fiscalización y no debería ser criticado por ese motivo. Si la Comisión desea conseguir cierto grado de unificación, el artículo 5 es aceptable; si no persigue ese propósito, el artículo es criticable. La delegación de Hungría es partidaria de que el artículo se mantenga, pues la ley modelo debe indicar claramente al lector cuál es el alcance preciso de la fiscalización de los tribunales. El orador suscribe la observación hecha por el Reino Unido con respecto a la opinión que expresara la Secretaría en su comentario relativo al alcance del artículo (A/CN.9/264, pág. 19, párr. 4); una vez más, se trata de un problema que afecta a todas las cuestiones relativas a la unificación.

19. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que el Reino Unido ha planteado la cuestión de saber qué asuntos quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley modelo. Pone en duda que la redacción del artículo 5 pueda mejorarse desde ese punto de vista. Dice que con arreglo a la política general de su país, los tribunales sólo pueden intervenir en los procedimientos de arbitraje en contadas ocasiones, ya que al hacerlo pueden causar demoras considerables. En cuanto a la sugerencia del Reino Unido de que las partes tengan derecho a sustraerse al artículo 5, el orador pregunta si deberá permitirse que se sustraigan al artículo con respecto a una parte del proceso de arbitraje únicamente o con respecto al proceso en su conjunto. De cualquier modo, las partes difícilmente podrán indicar con precisión a qué se están sustrayendo. La Comisión no facilitará las cosas a los hombres de negocios si complica todavía más un proceso de por sí complicado.

20. El Sr. MOELLER (Observador de Finlandia) estima necesario apoyar el principio que sirve de base al artículo 5; la ley modelo debe tratar de impedir que los tribunales intervengan de manera abusiva, en particular durante el procedimiento de arbitraje, y debe enumerar claramente los casos en que se permitirá que los tribunales intervengan. Quizá sería preferible reemplazar las palabras «En los asuntos que se rijan por la presente Ley», por el enunciado siguiente, cuyo alcance incuestionablemente sería más limitado: «Durante el procedimiento de arbitraje”.

21. El Sr. HJERNER (Observador, Cámara de Comercio Internacional) suscribe la opinión según la cual el principio en que se basa el artículo 5 es un aspecto muy importante de la ley modelo. La posibilidad de que intervengan los tribunales y el alcance de dicha intervención, ejerce una influencia decisiva en la elección del lugar del arbitraje. El Sr. Herrmann dio a entender que las circunstancias en que podrían intervenir los tribunales deberían enumerarse en la legislación nacional, pero si ésta permite un grado mayor de intervención que la ley modelo, no será posible alcanzar el objetivo de esta última – ofrecer garantías a los usuarios potenciales de que los procedimientos en ella contenidos son adecuados. Por consiguiente, los Estados deberían tratar de evitar que se introduzcan cambios en la ley modelo a ese respecto.

22. Tal vez se podría mejorar la redacción del artículo 5. Por ejemplo, no queda en claro lo que se entiende por «intervención»; es necesario distinguir entre intervención y asistencia. Si un tribunal arbitral solicita la asistencia de los tribunales durante las actuaciones, por ejemplo, para que comparezca un testigo, no habrá intervención. La cuestión de la intervención también se relaciona con el artículo 18, que no debería interpretarse en el sentido de que los tribunales ordinarios no podrán adoptar medidas provisionales cautelares.

23. La Sra. RATIB (Egipto) dice que su delegación es partidaria de que se mantenga el artículo 5 no obstante las dificultades que entraña la cuestión de la supervisión judicial. Al limitar esa supervisión a los casos previstos por la ley modelo, la Comisión introduciría cierto orden en la disparidad de las legislaciones nacionales y simplificaría el procedimiento de arbitraje. La exclusión de los asuntos que no se rigen por la ley modelo establece un equilibrio, con lo que podrían superarse las dificultades que mencionaron algunos Estados.

24. El Sr. ROEHRICH (Francia) señala que el mérito de la presentación del Reino Unido radica en que induce a la Comisión a reflexionar sobre la medida en que puede lograrse la unificación mediante una ley modelo. Esta debe adoptar una política clara con respecto a la intervención judicial, que debe limitarse a las cuestiones esenciales que prevé. Las aspiraciones de la Comisión han de ser modestas con respecto a la unificación, pues el artículo 5 no impedirá que los tribunales intervengan en asuntos que no se rigen por la ley modelo.

25. El Observador de la Cámara de Comercio Internacional ha insistido en la necesidad de distinguir entre intervención y asistencia. Para su delegación está claro que el artículo 5 abarca todos los actos de los tribunales nacionales, trátese de meras peticiones de asistencia o de solicitudes de decisiones que afectan directamente el procedimiento de arbitraje. Con respecto a la idea de permitir a las partes sustraerse al artículo 5, su país considera que la legislación nacional no debe permitir que las partes renuncien a recurrir a los tribunales nacionales ni siquiera que así lo acuerden. Si la legislación nacional prevé tal recurso, debe permanecer disponible cualquiera que sea la voluntad de las partes.

26. Tal vez la redacción actual sea la mejor que cabe formular para el artículo 5. Su objeción a la sugerencia de Austria de suprimir las palabras «En los asuntos que se rijan por la presente Ley», es que si se mantienen la posición adoptada será más clara. La versión del artículo propuesta por el Observador de la República de Corea es interesante, pero podría crear más problemas que los que resuelve. Quizá convendría que el texto incluyera una disposición a los efectos de que la ley modelo no menoscabe el derecho de los Estados de establecer en sus respectivas legislaciones recursos que no figuran en la ley modelo.

27. El Sr. TORNARITIS (Chipre) dice que algunos países, incluso el suyo, podrían tener dificultades constitucionales con respecto al artículo 5. En Chipre, los tribunales ejercen el poder judicial bajo la autoridad de la Corte Suprema. Podría declararse inconstitucional el establecimiento de un tribunal arbitral, en virtud de la ley modelo, que entrañe una restricción de las facultades de los tribunales locales.

28. El Sr. SAMI (Iraq) declara que su delegación apoya el artículo 5 porque es necesario que las partes puedan recurrir a los tribunales como último recurso para salvaguardar sus derechos. El artículo 5 garantiza la igualdad entre las partes al otorgarles el derecho a recurrir a un tribunal en los casos especiales previstos en la ley modelo. Esa disposición tendrá mucha importancia cuando un tribunal arbitral no pueda resolver una controversia o una de las partes acepte su decisión. En esos casos el recurso al tribunal local será bastante normal. Coincide con el representante de Francia en que el artículo abarca las peticiones de asistencia a un tribunal. Si la Comisión decide suprimir el artículo 5 dejaría la puerta enteramente abierta a la intervención de los tribunales en virtud de la legislación nacional. El mérito del artículo consiste en definir claramente la esfera de esa intervención y en una forma que hace innecesario volver a redactarlo.

29. El Sr. BROCHES (Observador del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial) sostiene que las actitudes de las delegaciones frente al artículo 5 se basan en la opinión que tienen acerca de lo que desean los usuarios de la ley modelo. Algunos usuarios temen más los abusos de la otra parte que la intervención judicial, mientras que otros temen los abusos de los árbitros. El artículo 5 no puede resolver ese problema. La Comisión tiene que decidir con cuánta amplitud deben tratarse esos asuntos en la ley modelo. Tal vez una solución sea emplear una expresión tal como «salvo acuerdo en contrario» o «si las partes así lo acuerdan».

30. El Sr. LEBEDEV (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) dice que los problemas suscitados durante el examen del artículo 5 reflejan diferentes conceptos del arbitraje en los distintos países. Todas las delegaciones están convencidas de la importancia que reviste la autonomía de las partes, pero algunas consideran que debe mantenerse la facultad del tribunal a fin de evitar injusticias, y otras estiman que las partes en el arbitraje deben aceptar los riesgos inevitables que entraña éste y el fallo judicial no. Su delegación no comparte el parecer de que el artículo fija una supervisión judicial mínima del arbitraje y preferiría que se estipulara incluso una menor; pero como el texto tiene el carácter de una ley modelo cada Estado podrá decidir por si mismo esa cuestión. Es importante considerar qué relación tendrá la ley modelo después de su adopción con la legislación vigente o la intervención judicial en cada país.

31. La actual redacción del artículo 5 es aceptable y sigue la de muchos otros instrumentos internacionales. El Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano ha propuesto en sus observaciones por escrito (A/CN.9/263/Add.l, pág. 6) que se sustituya el título del artículo por «Limitación de la intervención del tribunal’. Su delegación preferiría que fuera «Límites a la intervención del tribunal’. Esta cuestión puede examinarse luego en conexión con otros artículos, especialmente el artículo 34.

32. El Sr. de BARROS LEAES (Brasil) dice que la intervención judicial en un arbitraje debe limitarse a un mínimo. El artículo 5 tal como está redactado expresa en forma adecuada ese valioso principio.

33. El Sr. TANG Houzhi (China) dice que puede interpretarse que la intervención judicial significa asistencia, la que debe proporcionarse en la mayor medida posible, o control, el que debe mantenerse en un mínimo razonable, se debe mantener el artículo 5, aunque podría mejorarse su redacción a la luz de las observaciones escritas presentadas por el Reino Unido.

34. El Sr. de HOYOS GUTIÉRREZ (Cuba) dice que las partes en un arbitraje han elegido expresamente recurrir a peritos árbitros y no a los tribunales y que, en consecuencia, no debe reconocerse a éstos últimos la facultad de intervenir en los casos de arbitraje. Debe mantenerse el artículo 5.

35. El Sr. JEWETT (Observador del Canadá) dice que el artículo 5 no sería necesario en aquella parte del territorio del Canadá que se rige por el derecho romano y que en la parte que se rige por el common law sería difícil aplicarlo. Las disposiciones encaminadas a impedir la intervención de los tribunales a menudo han sido ineficaces debido al poder que ejercen los tribunales. No obstante, la delegación del Canadá podría aceptar una versión enmendada del artículo 5 en que indicaran claramente los casos en que se permitiría la intervención judicial.

36. El Sr. ABOUL-ENEIN (Observador del Centro Regional de El Cairo para el Arbitraje Comercial) dice que apoya el artículo 5 en su forma actual. Una redacción alternativa sería aceptable siempre que no variara el sentido del texto.

37. El Sr. BONELL (Italia) recuerda que se ha propuesto suprimir las palabras “En los asuntos que se rijan por la presente Ley” con que se inicia el artículo; por otra parte, se ha sugerido reemplazarlas por las palabras “Durante el procedimiento de arbitraje”. La delegación de Italia opina que ninguna de las dos fórmulas es aceptable. Con arreglo a otra propuesta las palabras “a menos que se estipule lo contrario”, relativas al acuerdo entre las partes, debían añadirse al final del artículo. A la delegación de Italia también le resultaría difícil aceptar dicha propuesta.

38. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que los problemas que han surgido en relación con el artículo 5 no pueden resolverse sobre la base de meros cambios de redacción. Su delegación opina que sin ser perfecta la versión actual del artículo es la más adecuada posible.

39. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) opina que un grupo de redacción integrado por expertos, incluido tal vez el propio representante del Reino Unido, podría mejorar la redacción del artículo.

40. El PRESIDENTE observa que si bien el artículo puede parecer poco flexible, los Estados que promulguen la ley modelo no están obligados a aplicarlo al pie de la letra. El hecho de que el ámbito de aplicación del artículo no se especifique con precisión, confiere ciertas facultades discrecionales a los árbitros y jueces. La mayoría de las delegaciones han indicado que comparten la opinión del representante de Francia de que ha de interpretarse en el sentido de que se aplica tanto a la asistencia de los tribunales como a la intervención judicial propiamente tal. Dice que el artículo ha sido aprobado en general, razón por la cual opina que la Comisión quizá desee que éste se mantenga en su forma actual.