Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su propia competencia

24. El Sr. SEKHON (India) sugiere que al comienzo del párrafo se inserten las palabras «salvo acuerdo en contrarío de las partes», a fin de que la disposición tenga mayor aceptación.

25. El PRESIDENTE piensa que la Comisión tal vez prefiera indicar en el informe que las partes pueden convenir la exclusión de la disposición del párrafo 1.

26. El Sr. BONELL (Italia) apoya la sugerencia del Presidente.

27. El Sr. MTANGO (República Unida de Tanzania) dice que las palabras «el tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia» son demasiado fuertes y pueden estar en conflicto con las leyes nacionales. Si el objetivo de la Comisión es el de ofrecer una ley modelo a los gobiernos y no el de modificar la pauta actual de la legislación nacional, tal vez debería utilizar un texto menos vigoroso para disposiciones que pueden  suscitar conflictos de ese tipo. Por tanto, sugiere sustituir las palabras «El tribunal arbitral estará facultado para» por las palabras «Al tribunal arbitral podrá concedérsele la facultad de».

28. El Sr. SZURSKI (Observador de Polonia) dice que la primera frase del párrafo 1) tal vez dé la impresión de que el tribunal arbitral no estará facultado para decidir acerca de su propia competencia a menos que una de las parte haya planteado una excepción. A este respecto, el párrafo 3 de la sección A del comentario de la Secretaría al artículo (A/CN.9/264, pág.38) sugiere que se faculte al tribunal a hacer ciertas determinaciones ex oficio, por ejemplo sobre la arbitrabilidad de una controversia. Por tanto, sugiere que la palabra «excepciones» se sustituya por la palabra «cuestiones».

29. El PRESIDENTE conviene en que el tribunal arbitral debería poder adoptar esas decisiones de oficio, que naturalmente no serian definitivas en razón del procedimiento judicial de anulación, pero duda de que el cambio sugerido por el observador de Polonia aclare más la cuestión.

30. El Sr. RAMADAN (Egipto) dice que su delegación entiende que el artículo 16 supone que las partes pueden recurrir al tribunal al amparo del artículo 8 para que decida sobre la validez de un acuerdo de arbitraje. Ahora bien, el proyecto de texto también contiene el artículo 34, cuyo objetivo es darles sólo una oportunidad de recurrir a un tribunal. Su delegación hará una propuesta con respecto al artículo 34 destinada a eliminar la posibilidad de que si opongan más de una vez ante un tribunal excepciones a la validez de un acuerdo de arbitraje.

31. El orador no estima necesario que la Comisión adopte la sugerencia de Tanzania, dado que el legislador nacional podrá eliminar los conflictos entre la ley modelo y la legislación nacional vigente.

32. Lord WILBERFORCE (Observador del Chartered Institute of Arbitrators) dice que el artículo 16 es muy importante para los árbitros: un tribunal debe tener bien en claro su facultad para decidir acerca de su propia competencia. El representante de Tanzania ha sugerido que se exprese esa norma con menor vigor. El orador no piensa que la redacción actual ocasionará un problema al Instituto o a la mayoría de los Estados, pero tal vez podría responderse a esa inquietud sustituyendo la palabra «podrá» por las palabras «estará facultado para».

33. El Sr. MTANGO (República Unida de Tanzania) acepta esa sugerencia.

34. El Sr. MATHANJUKI (Kenya) dice que el Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales ha eliminado de la ley modelo el artículo relativo a la supervisión concurrente de un tribunal, es decir el artículo 17. Por consiguiente, parece necesario que la Comisión aclare la función del tribunal en el caso en que se plantee una controversia entre las partes relativa a la competencia. En virtud del artículo 5, el tribunal no podrá intervenir salvo que la ley así lo disponga. El artículo 16, en consecuencia, debe vincular del algún modo con el sistema judicial las decisiones de un tribunal arbitral sobre su competencia.

35. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos) dice que puede aceptar la sustitución de la palabra «podrá» por las palabras «estará facultado para» a condición de que esa párrafo no quede más débil que el párrafo l) del artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que en la versión inglesa dice «shall have the power to».

36. El PRESIDENTE señala que no hay objeciones a la sugerencia del Observador del Chartered Institute of Arbitrators y que esa formulación no es más débil que la original.

Párrafo 2)

37. El Sr. LEBEDEV (Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) remite a la Comisión las observaciones que presentó su alegación por escrito, reproducidas en el documento A/CN.9/263 (pág. 28, párr. 3)). A fin de cubrir la necesidad de oponer rápidamente las excepciones basadas en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato, su delegación propone que se sustituya la tercera frase del párrafo 2) por el siguiente texto tomado párrafo 1 del artículo V de la Convención Europea de 1961: «Las excepciones fundadas en que la cuestión litigiosa excede los poderes del árbitro deben interponerse tan pronto como la misma se suscite en el procedimiento arbitral”. Esa modificación no afectará al fondo del párrafo y expresará con más claridad su objetivo.

38. El Sr. MOELLER (Observador de Finlandia), el Sr. LOEFMARCK (Suecia) y el Sr. HOELLERING (Estados Unidos) apoyan la propuesta de la Unión Soviética.

39. EL Sr. LAVINA (Filipinas) dice que en algunos sistemas jurídicos la excepción de incompetencia puede oponerse en cualquier fase de las actuaciones, pero el orador está de acuerdo en que en la ley modelo deben oponerse lo antes posible.

40. El Sr. ILLESCAS ORTIZ (España) dice que, en general, el párrafo 2) es aceptable para su delegación. Sugiere que en la versión en español se sustituya en la segunda frase el término «declinatoria” por la expresión «cuestión de competencia«.

41. El Sr. BONELL (Italia) apoya la propuesta de la Unión Soviética. La redacción actual de la tercera frase del párrafo 2) podría interpretarse erróneamente en el sentido de que significa que la cuestión de haber excedido el mandato no puede plantearse hasta que los propios árbitros hayan declarado su intención de hacerlo. Pero es posible que durante las actuaciones una de las partes plantee una cuestión que no esté comprendida en el acuerdo de arbitraje original. Si la otra parte no acepta que el mandato de los árbitros se amplíe con objeto de incluir esa cuestión, opondrá inmediatamente su excepción. El texto de la Convención Europea de 1961 lo expresa con más coherencia que la redacción actual del párrafo. Es importante que este párrafo establezca claramente que podrá oponerse una excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato no sólo a iniciativa de los árbitros sino también a instancia de una de las partes.

42. El Sr. ROEHRICH (Francia) dice que su delegación apoya la propuesta de la Unión Soviética por los motivos enunciados por el representante de Italia.

43. El Sr. SEKHON (India) también apoya la propuesta de la Unión Soviética. Sugiere que en el texto inglés se elimine la palabra «in» de la primera frase del párrafo 2) porque es superflua y equívoca, dado que sugiere que la excepción de incompetencia sólo podrá oponerse en el escrito de contestación.

44. Lord WILBERFORCE (Observador del Chartered Institute of Arbitrators) dice que el párrafo 2) contempla en forma adecuada dos posibilidades, a saber: que el tribunal arbitral no tenga competencia y que haya excedido su mandato. Puede aceptar la propuesta de la Unión Soviética, pero prefiere ligeramente el texto en su redacción actual.

45. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que el Grupo de Trabajo ha tenido motivos fundados para aprobar el texto actual. Sin embargo, parece que en la Comisión hay una fuerte inclinación hacia la propuesta  de la Unión Soviética y su delegación no se opondrá a ella.

46. El Sr. SZASZ (Hungría) apoya la propuesta de la Unión Soviética pero señala que el sistema previsto en la Convención Europea de 1961 es menos flexible que el propuesto en la ley modelo.

47. El Sr. LAVINA (Filipinas) señala que la Convención menciona el caso de un árbitro que exceda su mandato, mientras que la ley modelo se refiere a un tribunal arbitral. No está seguro de que la propuesta de la Unión Soviética resuelva esta discrepancia.

48. El Sr. MTANGO (República Unida de Tanzania) dice que si la Comisión aprueba el texto de la Convención introducirá un procedimiento rígido que podría crear problemas, en particular para los países en desarrollo donde las personas que participen en las actuaciones arbitrales quizá carezcan de experiencia para darse cuenta de la necesidad de actuar con prontitud. Prefiere el texto actual que es más flexible.

49. El Sr. MARTÍNEZ CELAYA (Observador de la Argentina) apoya la enmienda propuesta por la Unión Soviética, Con respecto al cambio de redacción propuesto para la versión española, su delegación preferiría que se mantuviera la palabra «declinatoria» ya que es perfectamente apropiada en ese contexto.

50. El Sr. ALLIN (Observador del Canadá) y el Sr. STROHBACH (República Democrática Alemana) también apoyan la propuesta de la Unión Soviética.

51. El Sr. BONELL (Italia) pregunta si en caso de que una parte no planteara una excepción de conformidad con el artículo 16 ello le impediría más tarde solicitar la anulación del laudo o negarse a reconocerlo o aceptar su ejecución. Parecería que la observación del Secretario (A/CN.9/264, págs. 39, y 40, párr. 9)) apoya esa interpretación. La ley modelo debería establecer una diferencia entre una excepción basada en que el tribunal arbitral haya excedido su mandato y que no pueda ser presentada al tribunal mencionado en el artículo 6, y una excepción basada en cualquier otro motivo que sí pueda ser presentada.

52. EL PRESIDENTE propone que este asunto se examine conjuntamente con los artículos 34 y 36 y toma nota de que no se presentan objeciones.

Párrafo 3)

53. El Sr. SAWADA (Japón) dice que está de acuerdo con las observaciones del Secretario contenidas en el párrafo 14) de su comentario sobre el artículo (A/CN.9/264, pág. 40) y con su sugerencia de que el tribunal arbitral debe tener libertad para dictar su decisión bien sea como laudo, sujeto a fiscalización judicial, o como decisión de procedimiento que solamente podrá ser impugnada por vía de recurso de nulidad contra el laudo.

54, El Sr. MOELLER (Observador de Finlandia) dice que la segunda frase del párrafo 3) del artículo 16 no concuerda con el artículo 8 y debería suprimirse.

55. El Sr. REINSKOU (Observador de Noruega) dice que la propuesta escrita de su Gobierno, reproducida en el documento A/CN.9/263 (pág. 29, párr. 7 b)), es una avenencia entre el texto actual del párrafo 3) del artículo 16 y el artículo 17 suprimido por el Grupo de Trabajo. La propuesta permitiría que el tribunal arbitral adoptara una decisión sobre su propia competencia en una decisión definitiva o en una decisión preliminar separada. Asimismo, se podría utilizar el procedimiento previsto en el artículo 13.

56. Sir Michael MUSTILL (Reino Unido) dice que no es exacta la declaración contenida en el Párrafo 3) del artículo 16, según la cual una decisión del tribunal arbitral por la que éste se declare competente solamente podrá ser impugnada por vía de recurso de nulidad contra el laudo, ya que una parte también podría solicitar en virtud del artículo 36 que se denegara el reconocimiento o la ejecución del laudo.

57. A juicio de su delegación no se debería examinar el párrafo 3) del artículo 16 sin el suprimido artículo 17. No cabe duda alguna de que el tribunal tiene derecho a intervenir en las cuestiones relativas a la jurisdicción del tribunal arbitral; la única duda se plantea en cuanto al momento en que debe permitirse su intervención. Si se volviera a incluir el artículo 17 se podría aceptar la sugerencia hecha por la Secretaría en el párrafo 14 de sus observaciones.

55. El Sr. MARTÍNEZ CELAYA (Observador de la Argentina) dice que la decisión del tribunal arbitral acerca de su competencia debe adoptarse al comienzo del caso a fin de ahorrar el dinero de las partes, asegurar un proceso justo e impedir lo que se ha llamado «búsqueda de foro».

59. El Sr. HOLTZMANN (Estados Unidos de América) dice que, por lo que él sabe, un tribunal arbitral puede siempre dejar la cuestión de su propia competencia en su laudo sobre el fondo, de modo que sólo pueda ser revisada por un tribunal por vía de recurso de nulidad contra el laudo sobre el fondo. La solución de transacción que sugiere la Secretaría (A/CN.4/264, pág. 41, párr. 14) permitiría al tribunal arbitral decidir la cuestión de su propia competencia bien sea en un laudo interlocutorio, que permitiría a las partes el recurso inmediato al tribunal, o bien en una decisión menos formal que no lo permitiría.

60. El Sr. SCHUETZ (Austria) dice que la cuestión  de la competencia del tribunal arbitral debería decidirse al inicio mismo del procedimiento inicial. Su delegación estima que el párrafo 3) del artículo 16 debería contener una disposición análoga a la del párrafo 3) del artículo 13; debería establecer un breve plazo para la decisión del tribunal y disponen que será definitiva.

61. El Sr. STALEV (Observador de Bulgaria) dice que su delegación respalda el párrafo 3) del artículo 16, incluso sin el artículo 17, pues no es probable que el demandante presente una reclamación a menos que sea válido el acuerdo de arbitraje.

62. El Sr. BROCHES (Observador del Consejo Internacional de Arbitraje Comercial) dice que con frecuencia el tribunal arbitral se muestra reacio a declarar que no tiene competencia en un caso porque el demandante quizá no tenga otro recurso. Sugiere que se añada un cuarto párrafo al artículo 16 al efecto de que, no obstante el párrafo 3, el tribunal arbitral que se haya declarado competente en un caso podrá autorizar a las partes a pedir al tribunal mencionado en el artículo 6 que revise esa decisión. En cuanto a la sugerencia de que el tribunal arbitral tenga libertad para dictar un laudo preliminar o bien una decisión de procedimiento, no parece justo que la facultad del tribunal judicial para intervenir dependa sencillamente de la denominación que se dé a la decisión del tribunal arbitral. El representante austriaco ha sugerido que se faculte al tribunal judicial para adoptar una decisión definitiva sobre la competencia del tribunal arbitral, pero en ese caso las partes ya no tendrían otro recurso.