I. Deliberaciones y decisiones

15. El Grupo de Trabajo examinó el tema 3 del programa sobre la base del informe del Secretario General (documentos A/CN.9/WG.II/WP.110 y A/CN.9/WG.II/WP.111). Las deliberaciones y conclusiones del Grupo de Trabajo respecto de este tema pueden verse reflejadas más adelante en los capítulos II a V.

16. Respecto del requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje, el Grupo de Trabajo examinó el proyecto de disposición legal modelo por la que se revisaba el artículo 7 2) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (presentado en el documento A/CN.9/WG.II/WP.110, en sus párrafos 15 a 26) y un grupo de redacción preparó otro proyecto de texto revisado para su examen por el Grupo de Trabajo. A raíz de las deliberaciones preliminares sobre este último proyecto, se pidió a la Secretaría que preparara proyectos de texto al respecto, tal vez con variantes, para su examen en un futuro período de sesiones, que estuvieran inspirados en las deliberaciones del Grupo de Trabajo. El Grupo de Trabajo examinó asimismo el anteproyecto de instrumento interpretativo referido al párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York relativa al arbitraje (que aparece en el documento A/CN.9/WG.II/ WP.110, en sus párrafos 27 a 51) y pidió a la Secretaría que preparara un texto revisado de ese instrumento en el que se tuvieran en cuenta las deliberaciones del Grupo de Trabajo. Las consideraciones se reflejan más adelante en los párrafos 21 a 77.

[…]

II. Requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje

A. Observaciones generales

21. El Grupo de Trabajo inició sus deliberaciones observando que las disposiciones relativas a la forma de los acuerdos de arbitraje (enunciadas en particular en el artículo II 2) de la Convención de Nueva York y en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje) no se ajustaban a las practicas y expectativas actuales de la partes si se interpretaban en sentido estricto. Se señaló que, si bien los tribunales nacionales tendían a adoptar criterios cada vez más liberales al interpretar esas disposiciones, había discrepancias sobre la interpretación adecuada. Esas diferencias y la falta de criterios uniformes de interpretación planteaban un problema en el comercio internacional que reducía la previsibilidad y la certeza de los compromisos contractuales internacionales.

22. El Grupo de Trabajo recordó la decisión que había adoptado en su 32o período de sesiones en el sentido de que, para asegurar una interpretación uniforme del requisito de forma que respondiera a las necesidades del comercio internacional, era necesario preparar una modificación del artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje adjuntándole una guía para la incorporación al derecho interno y formular una declaración o resolución en que se abordara la interpretación del artículo II 2) de la Convención de Nueva York que reflejara una visión amplia y liberal del requisito de forma. En cuanto al contenido de las disposiciones legislativas modelo y del instrumento interpretativo que había que preparar, el Grupo de Trabajo, recordando las consideraciones que había hecho en su anterior período de sesiones (A/CN.9/468, párr. 99), confirmó que para que un acuerdo de arbitraje fuera valido había que demostrar que se había llegado a un acuerdo para recurrir al arbitraje y que existían pruebas escritas de las cláusulas y
condiciones de tal acuerdo.

B. Texto propuesto para revisar el artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje

23. El Grupo de Trabajo procedió a examinar una revisión del artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje, presentada y comentada en los párrafos 15 a 26 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110. El proyecto de texto examinado por el Grupo de Trabajo era el siguiente:
“Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
[Párrafo 1) de la Ley Modelo sin modificaciones:]
1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Proyecto de párrafo 2) del artículo 7:
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. A los fines de la presente Ley, el término “escrito” incluirá cualquier forma, [variante 1:] siempre que el [texto] [contenido] del acuerdo de arbitraje sea accesible para su ulterior consulta, esté o no esté firmado por las partes [variante 2:] que [deje]
[mantenga] constancia del acuerdo, esté o no esté firmado por las partes.
3) El acuerdo de arbitraje cumplirá los requisitos que se establecen en el párrafo 2) cuando:
a) figure en un documento elaborado conjuntamente por las partes;
b) se efectúe mediante un intercambio de comunicaciones por escrito;
c) figure en la oferta o en la contraoferta escrita de una de las partes,
siempre que el contrato se haya celebrado [válidamente] mediante aceptación o mediante un acto que constituya aceptación, como la ejecución del contrato o la falta de objeciones de la otra parte;
d) figure en la confirmación del contrato, siempre que las condiciones de la confirmación del contrato hayan sido aceptadas [válidamente] por la otra parte, ya sea [de manera expresa] [mediante referencia expresa a la confirmación o a las condiciones de ésta] o bien, siempre que lo permitan la ley o los usos comerciales, por omisión, si no se ha formulado ninguna objeción;
e) figure en una comunicación escrita dirigida por un tercero a ambas partes y se considere que el contenido de la comunicación es parte del contrato;
f) figure en un intercambio de declaraciones [de demanda y contestación] [sobre el fondo de la controversia] en los que una de las partes alegue la existencia de un acuerdo y la otra parte no lo niegue;
g) [figure en un texto al que se haga referencia en un contrato verbal, siempre que la celebración de dicho contrato sea habitual, [que sea habitual la
existencia de acuerdos de arbitraje en ese tipo de contratos] y que la referencia implique que la cláusula forme parte del contrato.]
4) La referencia en un contrato a un texto en el que figure una cláusula de arbitraje constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que el contrato sea por escrito y la referencia implique que dicha cláusula forme parte del contrato.”

Párrafo 1)

24. El Grupo de Trabajo decidió dejar el párrafo 1) sin cambios. Párrafo 2)

25. La variante 2 recibió cierto apoyo, ya que era concisa, se entendía bien y ya figuraba en el artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje. Sin embargo, prevaleció la opinión de que convenía preparar una disposición basada en la variante 1, que a su vez seguía la pauta de los artículos 2 a) y 6 1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico. Este criterio se justificaba con los siguientes argumentos: la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico recogía la opinión más reciente de la Comisión sobre la forma en que debían regularse las cuestiones de comercio electrónico; era conveniente mantener el máximo nivel de armonía entre esa Ley Modelo y la Ley Modelo sobre Arbitraje; y la variante 1 ofrecía una mayor orientación que la variante 2. Al adoptar esa decisión, al Grupo de Trabajo no le cabía ninguna duda de que las variantes 1 y 2 se basaban sustancialmente en el mismo criterio y que, al adoptar la variante 1, el Grupo de Trabajo no pretendía obtener un resultado distinto del que se obtendría con la variante 2.

26. En cuanto a la alternativa entre “texto” y “contenido” en la variante 1, según una de las opiniones era preferible la palabra “texto” por ser más neutral (ya que no implicaba que una parte conocía el contenido de las cláusulas del acuerdo de arbitraje) y porque era más habitual en la redacción de textos legislativos. En cambio, otro participante prefirió la palabra “contenido” por considerar que expresaba mejor la idea de informalizar el proceso de concertación del acuerdo de arbitraje. Reconociendo que ninguna de las palabras era plenamente satisfactoria, el Grupo de Trabajo estudió diversas ideas. Una de ellas consistía en sustituir las palabras “texto/contenido” por el concepto de “información”, que se utilizaba en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. También se propuso que en la variante 1 se suprimieran las palabras “siempre que el [texto] [contenido] del acuerdo de arbitraje sea”. Asimismo, se propuso dejar en su lugar la primera frase del párrafo 2) y trasladar el contenido de la segunda frase al párrafo 3) para que dijera a grandes rasgos “el acuerdo de arbitraje cumplirá los requisitos que se establecen en el párrafo 2) cuando figure de una forma accesible para su ulterior consulta; …”. Otra forma de amalgamar la segunda frase del párrafo 2) con el párrafo 3) seria empleando las palabras “cualquier forma que deje constancia del acuerdo [accesible para su ulterior consulta], esté o no esté firmado por las partes”. Las propuestas de combinación de la segunda frase modificada del párrafo 2) con el párrafo 3) fueron objeto de críticas. Se sostuvo que en el párrafo 2) se definía la forma del acuerdo de arbitraje en general y que, por consiguiente, no podía amoldarse al párrafo 3), en el que se especificaban tipos concretos de practicas contractuales. Además, se argumentó que el concepto de “constancia” (que no implicaba un intercambio de mensajes) no reflejaba adecuadamente el hecho de que muchas veces los acuerdos de arbitraje se concertaban enviando mensajes. Para evitar el sentido limitado de la palabra “constancia”, en el artículo 6
de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico se utilizaba el concepto de “mensaje de datos” que, según la definición que figuraba en el artículo 2 a) de esa Ley Modelo, era “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. Se sostuvo que esas consideraciones y la terminología empleada en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico eran argumentos a favor de la utilización del término “información”. También se sugirió que se utilizaran palabras como las siguientes: “cualquier forma de comunicación que permita corroborar el
acuerdo de arbitraje mediante un registro [electrónico o de otra índole]”. Tras un debate, se formó un consenso en torno a la idea de evitar por completo los términos “texto” y “contenido”.

27. Se sugirió asimismo que el proyecto de disposición se formulara con las palabras “a fin de evitar dudas”, para puntualizar que la disposición no pretendía modificar el artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje sino tan sólo aclararla para reflejar la práctica actual y la interpretación que han hecho muchos tribunales del texto actual del artículo 7 de la Ley Modelo.

Párrafo 3)

28. El Grupo de Trabajo inició un debate general sobre la conveniencia de enumerar en el párrafo 3) los supuestos en que un acuerdo de arbitraje cumpliría el requisito del párrafo 2). Según una opinión, no era conveniente enumerar esos supuestos, ya que podían resultar limitativos, creando incertidumbre sobre los supuestos no específicamente mencionados. Por consiguiente, era preferible incluir en la disposición modelo el principio general del párrafo 2) y enumerar en una guía para la incorporación al derecho interno los supuestos que habría n de quedar abarcados. En cambio, según otra opinión, a fin de armonizar las interpretaciones hechas del texto actual del artículo II 2) de la Convención de Nueva York y del artículo 7 2) de la Ley Modelo, era conveniente dar una orientación más concreta a los jueces y a los árbitros y, por lo tanto, era preferible la versión actual del párrafo 3).

29. Sin resolver la cuestión de la estructura y el nivel de generalidad de los párrafos 2) y 3) en esta fase del debate, el Grupo de Trabajo pasó a examinar los apartados del párrafo 3) a fin de determinar si las situaciones que en ellos se regulaban debían quedar abarcadas por la disposición legislativa modelo que debía elaborarse.

Apartados a) y b)

30. Se señaló que los supuestos regulados en los apartados a) y b) estaban expresamente comprendidos por el artículo 7 2) de la Ley Modelo sobre Arbitraje y que no cabía duda de que esas situaciones debían quedar abarcadas por la disposición modelo. Se convino en que en la situación regulada por el apartado a) no se requerían las firmas de las partes; para aclarar esta cuestión, se sugirió que esto figurara expresamente en el apartado a). Se criticaron las palabras “documento elaborado conjuntamente” por su falta de claridad, pues planteaban cuestiones sobre el modo en que había de elaborarse el documento y las repercusiones del término “conjuntamente”. Se propuso que, en lugar de esas palabras, se emplearan las palabras “documento concertado”.

Apartado c)

31. Se convino en que, cuando el contrato se concertara tácitamente de la forma descrita en el apartado c), la cláusula compromisoria que figurara en el contrato seria vinculante.

32. Se sugirió que en el apartado c) se agregaran palabras como “siempre que lo permitan la ley o los usos comerciales” (que figuraban en el apartado d)), a fin de indicar que los derechos internos preveía «N» condiciones en virtud de las cuales el cumplimiento y la falta de objeciones ante una oferta de contrato daban lugar a un contrato valido y que esas condiciones y esos usos no eran uniformes.

33. Se sugirió que se suprimiera la palabra “válidamente”, ya que era innecesaria o porque planteaba cuestiones de hecho y de derecho que no guardaban relación con el requisito de forma y porque podía dar lugar a controversias innecesarias. Tras deliberar, se decidió suprimir esa palabra y se sugirió agregar una reserva con palabras como las siguientes: “siempre que lo permitan la ley o los usos comerciales”.

34. Se observó que el proyecto de disposición trataba de regular tanto la forma requerida para un acuerdo de arbitraje valido como la cuestión de si se cumplía n los requisitos de fondo para la celebración del contrato y del acuerdo de arbitraje. Se consideró en general que la finalidad de la disposición era resolver la cuestión de la forma y que era conveniente evitar en la medida de lo posible que en su texto se abordara la cuestión de los requisitos de fondo para la validez de los acuerdos.

Apartado d)

35. En respuesta a las preguntas, se explicó que el concepto de confirmación de contrato se refería a la situación en que las partes negociaban un contrato de palabra, tras lo cual una de las partes comunicaba por escrito a la otra parte las cláusulas del contrato, que pasaban a ser vinculantes para las partes si no se formulaban objeciones contra esas condiciones escritas. Sobre la base de ese concepto, era posible en algunos ordenamientos jurídicos que una condición contractual que figurara en la confirmación de un contrato pasara a ser vinculante aun cuando la confirmación no coincidiera en todos los detalles con las condiciones concertadas de palabra. Se observó que en muchos ordenamientos jurídicos no se conocía el
concepto de confirmación de contrato, que era ambiguo respecto de las situaciones abarcadas y que, en caso de ser incluido en la disposición modelo, debería ser aclarado. Se sugirió que cuando esa forma de celebración de contratos fuera posible en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, no debería poder formularse en principio ninguna objeción acerca de la validez de una cláusula compromisoria que figurara en una confirmación de contrato. Se propuso que se sustituyera la expresión “confirmación del contrato” por las palabras “una comunicación en que se confirmen las cláusulas del contrato”.

36. Con respecto a las palabras “ley o usos comerciales”, se señaló que no estaba clara la relación entre estos dos conceptos, como tampoco estaba clara la forma en que había que demostrar el uso. Por consiguiente, se sugirió que se suprimiera la referencia a los “usos comerciales”. Sin adoptar una decisión sobre el mantenimiento de esas palabras en el texto, el Grupo de Trabajo consideró que si se retenía la referencia al derecho aplicable (o a los usos comerciales) en el apartado d), esa referencia debería figurar también en el apartado c).

Apartado e)

37. Se acordó que en la situación en que la comunicación escrita en que figurara un acuerdo de arbitraje fuera enviada sólo por un tercero (como, por ejemplo, un intermediario), el acuerdo de arbitraje habría de ser valido y habría de estar regulado por la disposición modelo.

Apartado f)

38. El criterio general en que se basa el apartado f) fue apoyado. En cuanto a las variantes que figuraban entre corchetes, se apoyaron, por una parte, las palabras “declaraciones sobre el fondo de la controversia”,porque en ellas se reconocía que los alegatos de existencia de un acuerdo de arbitraje podían figurar no sólo en una declaración de demanda y contestación sino también en cualquier otro escrito que se presentara como una notificación de arbitraje. Por otra parte, se apoyaron las palabras “declaraciones de demanda y contestación” y se argumentó que sólo podía considerarse que se había celebrado un acuerdo de arbitraje cuando existiera la posibilidad razonable de que el destinatario de un escrito que se presentara pudiera examinarlo detenidamente y dar su respuesta; también se argumentó que esta posibilidad existía en relación con las declaraciones de demanda y contestación pero no necesariamente con respecto a otros documentos de procedimiento.

Apartado g)

39. Se expresó la opinión de que seria excesivo reconocer una referencia verbal a un texto con cláusula compromisoria como acuerdo de arbitraje escrito (conforme a lo dispuesto en el apartado g)) por carecer de solidez el nexo entre la referencia y las cláusulas escritas del acuerdo de arbitraje. Por esta razón se sugirió que se suprimiera el apartado.

40. Sin embargo, prevaleció en general la opinión de que la disposición legislativa modelo debería reconocer la existencia de diversas practicas contractuales conforme a las cuales se concertaban de palabra acuerdos de arbitraje haciendo referencia a las cláusulas escritas de un acuerdo de arbitraje, y que en esos casos las partes podían esperar legítimamente un acuerdo vinculante para el arbitraje. Sobre la base de esta opinión, el apartado g) recibió un amplio apoyo.

41. Se sugirió subordinar la aplicabilidad de la disposición a que la celebración verbal de un acuerdo de arbitraje fuera una práctica habitual en el comercio internacional, de forma análoga a lo que prevén las cláusulas sobre la extensión de la jurisdicción en el artículo 17 del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas, 1968). Sin embargo, prevaleció en general la opinión de que convendría suprimir las referencias a lo “habitual” en el proyecto de disposición. Se estimó que la cuestión de la determinación de lo que era habitual resultaba incierta, provocaba polémicas e iba en contra de la tendencia a dar a los acuerdos de arbitraje un carácter más informal. Además, los requisitos de que la concertación verbal de ciertos tipos de contratos sea habitual o de que los acuerdos de arbitraje en ciertos tipos de contratos fueran habituales eran más bien condiciones de fondo, y no de forma, para determinar si se había llegado a un acuerdo de arbitraje; dada
la conveniencia de que la disposición modelo se limitara a cuestiones de forma y no regulara las condiciones de fondo para la validez de los acuerdos de arbitraje, la determinación de lo que era habitual y la forma en que las partes llegaban a un acuerdo no entraban en el ámbito de la disposición modelo. Si en la guía para la incorporación al derecho interno se aclarara que las condiciones relativas a los usos debían regirse por el derecho aplicable al margen de la disposición modelo, se sugirió que la guía recomendara a los Estados que no era necesario que la ley reglamentara esas condiciones.

Párrafo 4) (y su relación con el párrafo 3) g))

42. Se apoyó la idea básica del párrafo 4). Se señaló que el apartado g) del párrafo 3) y el párrafo 4) regulaban dos situaciones similares, con la diferencia de que en el apartado g) la referencia a las cláusulas escritas de un acuerdo de arbitraje (o a un escrito que contenga dichas cláusulas escritas) era verbal, mientras que en el párrafo 4) la referencia tenía que figurar por escrito. Al haberse adoptado el contenido del apartado g) y del párrafo 4) se hicieron sugerencias para que se fundieran y combinaran ambas disposiciones en un texto del siguiente tenor: la referencia en un contrato celebrado de cualquier forma a un texto que contenga una cláusula compromisoria constituirá acuerdo de arbitraje siempre que la referencia implique que la cláusula forma parte del contrato.

43. A modo de reserva ante esas sugerencias, se observó que el párrafo 4) enunciaba un principio general (aplicable cuando las partes celebraban un contrato por escrito), que simplemente aclaraba o ampliaba ligeramente el requisito de forma escrita recogido en el artículo 7 2) de la Ley Modelo, mientras que el párrafo 3) g) se refería a una situación particular (como, por ejemplo, un contrato para la defensa del medio ambiente marino) en que las partes, al concertar de palabra un contrato vinculante, se remitía «n» verbalmente a un texto que contenía una cláusula compromisoria; se argumentó, pues, que al combinar ambas disposiciones, la situación particular tratada en el párrafo 3) g) se convertía en principio de aplicación general. En vista de ello, se sugirió que las dos disposiciones continuaran figurando por separado.

44. No obstante, prevaleció la opinión de que la finalidad de la aprobación del párrafo 3) g) era regular una amplia gama de practicas contractuales en que las partes se remitía n verbalmente a cláusulas escritas de un acuerdo de arbitraje (ya sea directa o indirectamente, remitiéndose a escritos que contenían tales cláusulas escritas) y que, por consiguiente, había que amalgamar las dos disposiciones.

1. Cuestiones conexas

45. Tras concluir el examen del proyecto de disposición, el Grupo de Trabajo examinó los casos descritos en el párrafo 17 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110 que no se habían tratado en los debates sobre el proyecto de disposición modelo. El objetivo de ese examen era determinar si el Grupo de Trabajo debía adoptar alguna medida en relación con esos casos.

46. Las situaciones examinadas eran las descritas en los apartados f) y g) del párrafo 17, cuyo texto era el siguiente:
“f) Una serie de contratos concertados anteriormente entre las mismas partes en el transcurso de sus negocios, en los que figuran acuerdos de arbitraje validos, pero no existe ningún escrito firmado que dé fe del contrato, que tampoco ha sido objeto de un intercambio de documentos por escrito;
g) El contrato original contiene una cláusula de arbitraje concluida de manera válida, pero no figura cláusula de arbitraje alguna en un anexo del contrato, una prórroga de éste, un contrato de novación o un acuerdo de arreglo relativo al contrato (dicho contrato “ulterior” puede haberse concertado verbalmente o por escrito);”

47. En varias observaciones se señaló que en las situaciones descritas en los apartados f) y g) del párrafo17 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110, los tribunales habían buscado soluciones interpretando el contrato original y los acuerdos subsiguientes y determinando si las partes se habían propuesto que algunas cláusulas del contrato original, incluido el acuerdo de arbitraje, habían de incorporarse al acuerdo subsiguiente o conexo. No obstante, la mayoría de los miembros del Grupo de Trabajo estimaron que el resultado de esas situaciones dependía de las circunstancias de cada caso y de la interpretación de la voluntad de las partes y que no era posible elaborar una solución legislativa general. Sin embargo, se sugirió que se insertara en una guía para la incorporación al derecho interno una declaración conforme a la cual habría n de tenerse en cuenta las circunstancias del caso, los usos, las practicas y las expectativas de las partes al interpretar casos concretos y al determinar la voluntad de las partes. Se observó asimismo que liberalizando el requisito de forma, como preveía el Grupo de Trabajo, se contribuiría a disipar algunas de las incertidumbres que planteaban esos casos.

48. El Grupo de Trabajo pasó entonces a examinar las situaciones descritas en los apartados i) y l) del párrafo 17, cuyo texto era el siguiente:
“i) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje previstos en contratos que conceden beneficios a terceros o en los que figuran estipulaciones en favor de terceros (stipulation pour autrui);
…
l) Derechos y obligaciones con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que los intereses previstos en los contratos son reivindicados por sucesores de las partes, tras la fusión o la separación de sociedades, de forma que la entidad social ya no es la misma.”

49. A este respecto, el Grupo de Trabajo examinó también la situación en que se cedía un conocimiento de embarque a un tenedor subsiguiente y la cuestión de si ese tenedor quedaba vinculado por la cláusula compromisoria que figurara en el conocimiento del embarque. Se señaló que en muchos Estados la transmisión de derechos y obligaciones contractuales de una parte a otra significaba también en principio la transmisión del acuerdo de arbitraje que regulaba esos derechos y obligaciones. No obstante, se sostuvo que una lectura estricta de una disposición como la del artículo II 2) de la Convención de Nueva York podía obstaculizar la aplicación del principio en virtud del cual el acuerdo de arbitraje debe seguir el contrato del que forma parte. Recibió cierto apoyo la idea de promover la formulación de una disposición legislativa modelo que reglamentara de forma general esos supuestos (véase el párrafo 23 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110). Sin embargo, el Grupo de Trabajo tenía dudas y decidió volver a examinar el
tema ulteriormente.

2. Preparación de un borrador basado en las consideraciones del Grupo de Trabajo

50. Tras concluir su examen del proyecto de disposición presentado por la Secretaría, el Grupo de Trabajo pidió que un grupo de redacción oficioso formado por delegados interesados preparara, sobre la base de las consideraciones del Grupo de Trabajo, un proyecto que sirviera de base para ulteriores deliberaciones.

51. Se pidió al grupo de redacción que prepara dos versiones, una corta y otra larga, que previera todas las circunstancias enunciadas en los párrafos 2) y 3) del artículo 7 y reproducidas en el párrafo 15 del documento A/CN.9/WG.II/WP.110. Se informó de que ocho Estados y una organización no gubernamental habían participado en la labor del grupo de redacción. El grupo de redacción, además de la versión corta y la versión larga, preparó otra intermedia. Se informó de que se había pretendido dar a las tres versiones un contenido idéntico aunque con distintos grados de detalle.

52. El texto preparado por el grupo de redacción era el siguiente:
Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
Versión corta
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la que sea accesible para su ulterior consulta.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables pueda celebrarse un acuerdo o contrato de arbitraje en forma no escrita, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando el acuerdo o contrato de arbitraje celebrado de tal forma se remita a cláusulas o condiciones de arbitraje escritas.
4) Además, se considerará que un acuerdo figura en forma escrita si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.
5) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.”

Versión intermedia
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables el contrato o el acuerdo de arbitraje mencionados en el párrafo 1) puedan concertarse de palabra o mediante actos u otros indicios no escritos, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando las cláusulas y condiciones de arbitraje figuren por escrito, independientemente de si el contrato o el acuerdo de arbitraje se han celebrado de esa forma o de si no han sido firmados por las partes.
4) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.
5) La referencia hecha en un contrato a una cláusula compromisoria que no figure en el contrato constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
6) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.”

Versión larga
“1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se considerará forma escrita la forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos.
3) A fin de evitar dudas, en los casos en que en virtud del derecho o de las reglas de derecho aplicables el contrato o el acuerdo de arbitraje mencionados en el párrafo 1) puedan concertarse de palabra o mediante actos u otros indicios no escritos, el requisito de forma escrita se considerará cumplido cuando las cláusulas y condiciones de arbitraje figuren por escrito, independientemente de si el contrato o el acuerdo de arbitraje se han celebrado de esa forma o de si no han sido firmados por las partes.
4) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.
5) La referencia hecha en un contrato a una cláusula compromisoria que no figure en el contrato constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

6) A los efectos del artículo 35, las cláusulas y condiciones de arbitraje escritas, junto con cualquier escrito que contenga tales cláusulas y condiciones o que las incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.
7) Entre los ejemplos de circunstancias en que se cumple el requisito de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito conforme a lo dispuesto en el presente articulo figurarán, entre otros, los siguientes casos: [Se pidió a la Secretaría que preparara un texto basado en las deliberaciones del Grupo de Trabajo].”

53. Se señaló que la finalidad del proyecto de disposición era aclarar que el requisito de forma escrita quedaba cumplido si las cláusulas y condiciones de arbitraje (diferenciadas de los actos que constituyeran el acuerdo de las partes para recurrir al arbitraje) constaban por escrito, aun cuando el contrato del que formara parte el acuerdo de arbitraje se hubiera celebrado, siempre que lo permitieran el derecho o las reglas de derecho aplicables, de forma no escrita, como por ejemplo de palabra o mediante actos. Se señaló asimismo que (con excepción del párrafo 4), que había tenido una finalidad concreta en el contexto de un procedimiento arbitral) la finalidad del proyecto de disposición modelo era regular las cuestiones de
forma y no las cuestiones de fondo sobre el modo en que se celebraban los contratos y acuerdos de arbitraje. Se observó que esas disposiciones regulaba todas las circunstancias enunciadas en los párrafos 2) y 3), salvo las no aprobadas por el Grupo de Trabajo.

54. La versión intermedia recibió cierto apoyo al considerarse apropiado su nivel de detalle. Sin embargo, el Grupo de Trabajo no estudió a fondo qué versión o combinación de versiones podía ser preferible ni los ejemplos de circunstancias que cumplía n los requisitos del proyecto de disposición ni la cuestión de si la disposición modelo debía incluir ejemplos como los previstos en el párrafo 7) de la versión larga.

55. Se observó que la situación regulada en el párrafo 5) de las versiones intermedia y larga ya entraba en el ámbito del párrafo 3); se explicó que se había incluido en el borrador porque su contenido figuraba en el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI y porque su exclusión podía haber planteado cuestiones sobre las repercusiones de tal exclusión.

56. Con respecto al párrafo 2), se sugirió que se siguiera al máximo el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico.

57. Según algunas opiniones, el texto del párrafo 3) no era claro. Además, se indicó que la expresión “a fin de evitar dudas” era inhabitual en varios ordenamientos jurídicos, era innecesaria y podía incluirse en la guía para la incorporación al derecho interno. En cuanto a las palabras “derecho o reglas de derecho aplicables”, se observó que, si bien la distinción entre “derecho” y “reglas de derecho” se había hecho correctamente con respecto al derecho que rige el fondo de la controversia (por ejemplo, en el artículo 28 de la Ley Modelo de la CNUDMI), no parecía adecuado hacerla en el contexto de la disposición sobre la forma en que cabría celebrar un contrato o un acuerdo de arbitraje.

58. Se sugirió la supresión del proyecto de párrafo 5) de las versiones intermedia y larga por considerarse innecesario. También se sugirió que en la disposición modelo se hiciera referencia a los usos comerciales y posiblemente también al transcurso de los negocios entre las partes, del mismo modo que en el artículo 17 del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas, 1968).

59. Se pidió a la Secretaría que, sobre la base de las deliberaciones del Grupo de Trabajo, preparara borradores, a ser posible con variantes, para que pudieran examinarse en el próximo período de sesiones.

[…]
III. Instrumento interpretativo del párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York
[…]

D. Relaciones con la revisión del artículo 7 de la Ley Modelo sobre Arbitraje

70. En el curso de las deliberaciones del Grupo de Trabajo sobre la forma del instrumento, se puso de manifiesto la necesidad de examinar la relación entre el instrumento propuesto y la enmienda del artículo 7 de la Ley Modelo. Se reconoció que si bien la labor de enmienda del artículo 7 de la Ley Modelo seria un medio conducente a una interpretación liberal del requisito de forma, aun cuando de alcance limitado a los países que adoptaran el régimen de la Ley Modelo, esa labor no podría resolver la cuestión del requisito de forma en el marco de la Convención. Se observó que abordar la formulación del instrumento interpretativo y la enmienda de la Ley Modelo al mismo tiempo daría probablemente mejor resultado en orden a lograr el objetivo deseado. Se expresó la inquietud de que la política de basar el texto dispositivo de la declaración interpretativa en el texto revisado propuesto para el articulo 7 de la Ley Modelo tal vez fuera más allá del alcance del requisito de forma escrita enunciado en el párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York, por lo que se sugirió que el Grupo de Trabajo considerara si la enmienda que se decidiera para el artículo 7 de la Ley Modelo debía ser incluida, en términos exactamente idénticos, en el instrumento interpretativo.