I. Introducción

[…]

9. Con respecto al requisito de la forma escrita, el Grupo de Trabajo examinó un proyecto de disposición legislativa modelo basado en el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley Modelo (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 15 a 26) y otro proyecto preparado durante el período de sesiones (véase A/CN.9/485, párr. 52). Se pidió a la Secretaría que, sobre la base del examen del Grupo de Trabajo, preparara proyectos de texto, de ser posible con opciones, para examinar en el 34° período de sesiones. En cuanto al proyecto preliminar de un instrumento interpretativo sobre el párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 27 a 51, y A/CN.9/485, párr. 61), el Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparase un proyecto revisado teniendo en cuenta los debates del Grupo de Trabajo (véase A/ CN.9/485, párrs. 60 a 77). Con respecto a las medidas provisionales cautelares, el Grupo de Trabajo tuvo a la vista dos variantes preparadas por la Secretaría (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 55 y 57, y A/ CN.9/485, párr. 79). Por falta de tiempo, el Grupo de Trabajo aplazó hasta su 34° período de sesiones el examen del párrafo iv) de la variante 1 y las posibles disposiciones adicionales (para el debate, véase A/ CN.9/485, párrs. 78 a 103). Con respecto a la conciliación, el Grupo de Trabajo examinó los artículos 1, 2, 5, 7, 8, 9 y 10 del proyecto de disposiciones legislativas modelo (véase A/CN.9/WG.II/WP.110, párrs. 81 a 111). El Grupo de Trabajo pidió a la Secretaría que preparase proyectos revisados de estos artículos teniendo en cuenta las opiniones expresadas en el Grupo de Trabajo (véase A/CN.9/485, párrs. 107 a 159). Los proyectos de artículo restantes (es decir los artículos 3, 4, 6, 11 y 12) no se examinaron por falta
de tiempo.

[…]

III. Requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje

A. Modelo de disposiciones legislativas sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje

22. El Grupo de Trabajo basó sus deliberaciones en el proyecto de texto preparado por la Secretaría en atención a la solicitud que éste le había hecho en su 33° período de sesiones (A/CN.9/485, párr. 59). El texto era el siguiente (A/CN.9/WG.II/WP.113, párr. 13):

“Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
[Párrafo 1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, sin
modificaciones:]
1) El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. [A fin de evitar dudas], se considerará ‘forma escrita’ cualquier forma en que quede constancia del acuerdo o en que éste sea accesible de algún otro modo para su ulterior consulta, incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos.
3) [A fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido] [Se considerará que el acuerdo de arbitraje consta por escrito] si [la cláusula de arbitraje o los términos y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están] [la cláusula de arbitraje, firmada o no, está] por escrito, [variante 1:] aunque el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se haya perfeccionado [en forma no escrita] [de palabra, o mediante actos u otros índicios no escritos] [variante 2:] cualquiera que sea la forma en que las partes hayan acordado someterse a arbitraje.”

Párrafo 1)

23. Hubo acuerdo general en cuanto a la forma y el fondo del párrafo 1), que simplemente recogía el
párrafo 1) del artículo 7 de la Ley Modelo.

Párrafo 2)

24. Si bien hubo acuerdo general en cuanto al fondo de la disposición, el debate se centró en si procedía o no mantener las palabras que estaban entre corchetes (“a fin de evitar dudas”) y las palabras finales (“incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”).“[a fin de evitar dudas]”

25. Se dijo que esas palabras eran indispensables para dejar en claro que la norma de fondo que contenía el párrafo 2) no obedecía al propósito de modificar cualquier interpretación lata que, en virtud de la jurisprudencia o de otra manera, se diese al concepto de “escrito” en la Ley Modelo o en la Convención de Nueva York. Se dijo que para los países que no aprobasen la versión revisada del artículo 7 de la Ley Modelo o en el período de transición antes de que se promulgara esa disposición revisada revestía particular importancia que se aclarara que subsistirían las interpretaciones actuales del concepto de “escrito”. Se respondió que una expresión tal como “a fin de evitar dudas” era conocida en algunos sistemas jurídicos pero era ajena a la tradición de la redacción jurídica en muchos países. Una expresión de esa índole podría crear en ellos difíciles problemas de interpretación en cuanto al carácter de las dudas que había que evitar. Se sugirió reemplazar las palabras que figuraban entre corchetes por una expresión tal como “sin perjuicio del carácter general de este requisito”. La opinión generalizada, sin embargo, fue que ese texto tropezaría con la misma objeción antes indicada.

26. Predominó la opinión de que habría que incluir en la guía para la promulgación una explicación adecuada de que el párrafo 2) obedecía al propósito de no contraponerse a las interpretaciones existentes del concepto de “escrito”. Se dijo también que la inclusión de ese texto explicativo podría reconsiderarse en el contexto del párrafo 3) y del instrumento interpretativo referente al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Con sujeción a esas consideraciones, el Grupo de Trabajo decidió suprimir en el párrafo 2) las palabras “[a fin de evitar dudas]”. “incluidos los mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”

27. Se expresaron varios problemas en cuanto a la referencia a los “mensajes electrónicos, ópticos u otros mensajes de datos”. Uno consistía en que una lista de esa índole precedida de la palabra “incluidos” podía plantear difíciles cuestiones de interpretación en cuanto a si la enumeración había de ser taxativa o simplemente descriptiva y abierta. De interpretarse como una enumeración taxativa podía limitar indebidamente el carácter general de la norma del párrafo 2). Otro problema consistía en que, si bien la referencia a los “mensajes electrónicos, ópticos y otros mensajes de datos” se inspiraba claramente en el párrafo a) del artículo 2 de la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, se apartaba un poco del texto de esa disposición y podía dar lugar a dificultades de interpretación. Un tercer problema consistía en que conceptos tales como “medios electrónicos” u “ópticos” de comunicación podrían correr el riesgo de quedar rápidamente obsoletos, con lo que se plantearían las mismas dificultades que las referencias a los “telegramas y télex” en algunos instrumentos internacionales vigentes o a “las cartas o los telegramas” que se encontraban en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Se explicó en respuesta que los conceptos tales como “mensajes electrónicos u ópticos” eran tan generales que resultaba difícil prever que la tecnología avanzara con tanta rapidez como para hacerlos obsoletos.

28. A fin de disipar algunas de las inquietudes que se habían expresado y mantener al mismo tiempo una referencia expresa a las técnicas del comercio electrónico, se sugirió agregar palabras tales como “entre otros”, “incluidos, pero sin que esta numeración sea taxativa” o “como, por ejemplo”, a fin de poner absolutamente de manifiesto que la enumeración se hacía únicamente a título didáctico y de ejemplo. Se sugirió también que en toda modificación de esa índole se debía tener en cuenta el uso de la palabra “incluirá” más arriba en el párrafo 2), que también era de carácter no exclusivo. Tras un debate, el Grupo de Trabajo aprobó esas sugerencias y pidió a la Secretaría que preparase un texto adecuado.

Párrafo 3)

29. El Grupo de Trabajo recordó que el párrafo 3 se basaba en la opinión predominante que se había expresado en su 33° período de sesiones de que el modelo de disposición legislativa debía reconocer la existencia de diversas prácticas contractuales por las cuales se concertaban verbalmente acuerdos de arbitraje que se remitían al texto escrito de una cláusula compromisoria y que, en esos casos, las partes tenían una expectativa legítima de que la cláusula compromisoria fuese obligatoria (véase el documento A/CN.9/485, párr. 40).

30. Al examinar el proyecto, se expresó acuerdo general en el Grupo de Trabajo en que debía considerarse que la remisión verbal a una cláusula compromisoria escrita en que se expresara un acuerdo en someter la diferencia a arbitraje cumplía el requisito de la forma escrita. Sin embargo, se expresaron opiniones discrepantes en cuanto a si la mera referencia a las cláusulas y condiciones del arbitraje o un reglamento estándar de arbitraje cumpliría ese requisito. Según una opinión, no debería considerarse que se cumpliera así el requisito de forma. La razón era que el texto escrito al que se hacía remisión no era la cláusula compromisoria propiamente tal sino más bien un conjunto de reglas de procedimiento para el arbitraje. Según esa opinión, había que distinguir entre el procedimiento para el arbitraje y el acuerdo entre las partes de someter la diferencia a arbitraje. Se consideró también que esta solución tendría el efecto de discriminar contra los arbitrajes en que las partes habían pactado una cláusula compromisoria pero no
habían convenido en un reglamento para el arbitraje ni en las condiciones concretas a que estaría sujeto. Por esa razón, se dijo que el requisito de la forma escrita se cumplía únicamente si la cláusula compromisoria, firmada o no, constaba por escrito. Predominó, sin embargo, la opinión de que debía considerarse que en una cláusula compromisoria concertada verbalmente, la remisión a las condiciones del arbitraje o a un reglamento estándar de arbitraje cumplía el requisito de la forma escrita porque expresaba en forma suficientemente concreta cómo debería realizarse el arbitraje. Se dijo también que ello no discriminaba contra los casos en que las partes habían convenido en una cláusula compromisoria sin convenir en un reglamento de arbitraje si la ley aplicable al procedimiento de arbitraje (como una que estuviera basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional) preveía procedimientos suficientemente concretos para el arbitraje. Se expresó la opinión contraria de que no era suficiente que las cláusulas y condiciones del arbitraje constaran por escrito y era preferible que la cláusula compromisoria constara por escrito. Según esa opinión, había que aprobar la expresión “[la cláusula de arbitraje, firmada o no, está]”. Se respondió que, en el caso de los contratos, en la medida en
que tuvieran que constar por escrito, se interpretaba que el requisito formal quedaba cumplido de haber un acuerdo oral en que serían aplicables los acuerdos escritos estándar. Sin embargo, predominó la opinión de que era suficiente si las cláusulas y condiciones del arbitraje constaban por escrito, con prescindencia de que lo hiciera o no la cláusula compromisoria. En consecuencia, eran preferibles las palabras “[la cláusula de arbitraje o los términos y condiciones de arbitraje o cualesquiera reglas de arbitraje a que se refiera el acuerdo de arbitraje están]” a las palabras “[la cláusula de arbitraje, firmada o no está]”.

31. En vista de que predominaba la opinión de que debía considerarse que los acuerdos verbales de arbitraje que pudieran vincularse a cláusulas y condiciones escritas para el arbitraje (aunque éstas no expresaran en la práctica el acuerdo de arbitraje) cumplían el requisito de la forma, se señaló que sería más adecuado dejar constancia expresa de que los acuerdos orales cumplían el requisito de la forma o que el acuerdo de arbitraje podría concertarse con arreglo a requisitos de forma que podrían basarse o no en un documento escrito. En contra de esa opinión se dijo que seguía siendo preferible estipular que los acuerdos orales que se remitieran a cláusulas y condiciones escritas para el arbitraje constituían acuerdos escritos porque, según el artículo II de la Convención de Nueva York, el acuerdo de arbitraje debía constar por escrito y porque era necesario reflejar que el texto se incluía para confirmar las interpretaciones existentes del requisito de la forma escrita con arreglo a ese artículo, en lugar de crear un nuevo régimen
jurídico. Por la misma razón, era necesario también conservar la expresión “a fin de evitar dudas”; esa expresión era necesaria para aclarar que las interpretaciones latas del requisito de la forma escrita quedaban abarcadas en el concepto de “forma escrita” expresado en el artículo II de la Convención de Nueva York. Por ello, era preferible la expresión “[a fin de evitar dudas, el requisito de forma escrita del párrafo 2) se considerará cumplido]” a la expresión “[… el acuerdo de arbitraje consta por escrito]”.

32. Se dijo que el párrafo 3) creaba una ficción jurídica al declarar que lo que era en realidad un acuerdo oral cumplía el requisito de la forma escrita. Se señaló que esa disposición surtía efectos de vasto alcance y había que pensar minuciosamente en sus consecuencias. Al crear esa ficción se estaba recurriendo a una técnica de redacción poco ortodoxa que haría más difícil convencer a los órganos legislativos de la necesidad de promulgar la nueva disposición. Se señaló que algunos tribunales seguirían exigiendo que se demostrase la existencia de un acuerdo oral de arbitraje, lo que podía dar lugar a más incertidumbre. Con miras a disipar algunas de las inquietudes a que pudiera dar lugar la creación de esa ficción jurídica, la opinión predominante fue que el texto del párrafo 3) debía ser lo más descriptivo posible. En consecuencia, se optó por las palabras enunciadas en la variante 1 (“aunque el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se haya perfeccionado de palabra o mediante actos u otros indicios no escritos”). Se señaló que el empleo de esas palabras podía contrarrestar la crítica de que el proyecto no era suficientemente transparente. El Grupo de Trabajo, tras un debate, aprobó el texto de la variante 1.

Párrafos adicionales que se incluirían en una revisión del artículo 7

33. El Grupo de Trabajo, habiendo terminado sus deliberaciones acerca de los párrafos 1) a 3), debatió si había que agregar al texto revisado del artículo 7 los párrafos 4) a 7) de la “versión larga” examinada al final del 33° período de sesiones (y reproducida en el documento A/CN.9/485, párr. 52). El texto de esos párrafos era el siguiente:
“4) Además, se considerará que un acuerdo de arbitraje figura por escrito si está consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
5) La referencia hecha en un contrato a una cláusula compromisoria que no figure en el contrato constituye acuerdo de arbitraje, siempre que la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
6) A los efectos del artículo 35, los términos y condiciones de arbitraje escritos, junto con cualquier escrito que contenga tales términos y condiciones o que los incorpore por remisión, constituirán el acuerdo de arbitraje.
7) Entre los ejemplos de circunstancias en que se cumple el requisito de que el acuerdo de arbitraje conste por escrito conforme a lo dispuesto en el presente artículo figuran, entre otros, los siguientes: [Se pidió a la Secretaría que preparara un texto basado en las deliberaciones del Grupo de Trabajo].”

Párrafo 4)
34. Se dijo que los elementos de fondo del párrafo 4) no se referían en realidad a la cuestión de si el acuerdo de arbitraje cumplía el requisito de la forma escrita con arreglo al párrafo 1), sino a la existencia y validez de un acuerdo de arbitraje consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en que la existencia de un acuerdo era afirmada por una parte sin ser negada por la otra. Según esa opinión, los elementos de fondo en el párrafo 4) debían estar en otra parte de la Ley Modelo.

35. Se expresaron dudas en cuanto a que fuera útil la norma contenida en el párrafo 4), habida cuenta de que rara vez se daban situaciones en que no se plantearan preguntas acerca de la existencia del acuerdo de arbitraje antes del intercambio de escritos de demanda y contestación.

36. La opinión generalizada, sin embargo, fue que los elementos de fondo del párrafo 4) eran útiles, que figuraban en el texto actual del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo, que su supresión podría crear incertidumbre y que debían también aparecer en el texto revisado. Tras un debate, el Grupo de Trabajo aprobó sin modificaciones el texto del párrafo 4).

Párrafo 5)  

37. La opinión generalizada fue que los elementos de fondo del párrafo 5) eran útiles, particularmente en el contexto del comercio electrónico y que era muy frecuente el concepto de la incorporación por remisión. Se recordó que el párrafo 5) tenía origen en el texto actual del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo y debía también aparecer en el texto revisado. Tras un debate, el Grupo de Trabajo aprobó el texto del párrafo 5). Como cuestión de redacción, se pidió a la Secretaría que se cerciorara de que hubiese plena coherencia entre el texto de los párrafos 3) y 5).

Párrafo 6)

38. Tal como había ocurrido en el contexto del debate relativo al párrafo 3), se plantearon dudas en cuanto al concepto de “términos y condiciones de arbitraje”. Habida cuenta de la decisión adoptada por el Grupo de Trabajo en cuanto al párrafo3), sin embargo, hubo acuerdo en que si se conservaba el texto del párrafo 6), debía ser compatible con el del párrafo 3).

39. El debate se centró en si los elementos de fondo del párrafo 6) debían figurar en el artículo 7 o si habría que incluirlos en una posible revisión del artículo 35 de la Ley Modelo. Se dijo que el requisito que enunciaba el párrafo 2 del el artículo 35 de que la parte que pida la ejecución de un laudo debía presentar el acuerdo original de arbitraje a que se hace referencia en el artículo 7 o una copia debidamente certificada de él era incompatible con la definición de “forma escrita” que estudiaba el Grupo de Trabajo. Se recordó que el Grupo de Trabajo, al aprobar una definición de “forma escrita” que comprendía un acuerdo oral, había hecho que los conceptos de “original” y “copia” de ese acuerdo no tuvieran aplicación alguna en la práctica. Se mencionaron ejemplos de países en que la ley de arbitraje había eliminado ese requisito del artículo 35.

40. Si bien la propuesta de enmendar el artículo 35 suscitó considerable interés y el apoyo de varias delegaciones, la opinión predominante fue que sería prematuro que el Grupo de Trabajo adoptara una decisión en lo que respecta a la inclusión de los elementos de fondo del párrafo 6) en el artículo 7, o más bien en una enmienda del artículo 35. Se pidió a la Secretaría que estudiara las consecuencias de la revisión propuesta del artículo 35 para que el Grupo de Trabajo continuara el debate en otro período de sesiones. Se decidió que, hasta entonces, el texto del párrafo 6) quedara entre corchetes.

Párrafo 7)

41. Se señaló que el párrafo 7) era útil y había que conservarlo porque servía para fines didácticos. Sin embargo, predominó la opinión de que era innecesariamente engorroso y posiblemente peligroso dar en el texto de la Ley Modelo ejemplos de circunstancias9 en que se cumplía el requisito de la forma escrita, ya que podría crear dificultades para interpretar si la lista de ejemplos era taxativa o no. Tras un debate, el Grupo de Trabajo decidió que el párrafo 7) no formara parte del artículo 7 pero que se tuviera en cuenta su contenido al preparar la guía para la promulgación o cualesquiera explicaciones que acompañaran al modelo de disposición legislativa.

B. Instrumento interpretativo referente al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York

42. El Grupo de Trabajo procedió a examinar un anteproyecto de instrumento interpretativo referente al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, recogido en el párrafo 16 del documento A/ CN.9/WG.II/WP.113. El proyecto de texto examinado por el Grupo de Trabajo era el siguiente:

“[Declaración] relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de julio de 1958, La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
[1] Recordando la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966, por la que se estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional con el objeto de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil
internacional,
[2] Consciente de que la Comisión incluye a los principales ordenamientos económicos y jurídicos del mundo, y de los países desarrollados y en desarrollo,
[3] Recordando la resolución 55/151 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2000, que reafirmó el mandato de la Comisión como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional para coordinar las actividades jurídicas en
esa esfera,
[4] Consciente de su mandato de continuar con la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante el fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes
en el campo del derecho mercantil internacional, entre otros medios,
[5] Convencida de que la amplia aprobación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras ha sido un logro fundamental para la promoción del estado de derecho, en particular en el ámbito del comercio internacional,
[6] Tomando nota de que la Convención se redactó teniendo en cuenta las prácticas empresariales del comercio internacional y las tecnologías de la comunicación en uso en aquel momento, [y que las tecnologías del comercio internacional han evolucionado al desarrollarse el comercio electrónico],
[7] Tomando nota también de que la utilización y aceptación del arbitraje comercial internacional en el comercio internacional han ido en aumento, y de que, juntamente con esa evolución, las expectativas de los participantes en el comercio internacional en lo que se refiere a la forma de concertar un acuerdo de arbitraje pueden haber cambiado,
[8] Tomando nota además del párrafo 1) del artículo II de la Convención, según el cual cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje’, y del párrafo 2) del artículo II de la Convención, según el cual ‘la expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en
un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas,
[9] Preocupada por las diferentes interpretaciones del párrafo 2) del artículo II de la Convención,
[10] Recordando que la Conferencia de Plenipotenciarios que preparó y abrió a la firma la Convención aprobó una resolución que dice, entre otras cosas, que la Conferencia considera que una mayor uniformidad en las leyes nacionales relativas al arbitraje haría más eficaz el arbitraje como medio de solución de las controversias de derecho privado …,
[11] Considerando que la finalidad de la Convención, recogida en el Acta Final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitraje Comercial Internacional, de acrecentar la eficacia del arbitraje para la solución de controversias de derecho privado exige que en la interpretación de la Convención [se reflejen las necesidades del arbitraje comercial internacional] [se reflejen los cambios registrados en las tecnologías de la comunicación y en las prácticas empresariales],
[12] Estimando que al interpretar la Convención se tendrán en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe,
[13] Teniendo en cuenta que instrumentos jurídicos internacionales posteriores como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico reflejan la opinión de la Comisión y de la comunidad internacional de que la legislación que rija el comercio y el arbitraje debe reflejar los métodos de comunicación y las prácticas empresariales en curso de evolución,
[14] Convencida de que es necesaria la uniformidad en la interpretación del concepto de ‘acuerdo por escrito’ para favorecer las posibilidades de previsión en las transacciones comerciales internacionales,
[15] Recomienda a los gobiernos que se interprete la definición de ‘acuerdo por escrito’ que figura en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de manera que abarque […]”.

Observaciones generales

43. El Grupo de Trabajo centró primero su atención en la viabilidad de un instrumento interpretativo en comparación con una enmienda de la Convención de Nueva York. Según una opinión, no procedía emplear un instrumento de esa índole para declarar que el párrafo 2) del artículo II de la Convención debía interpretarse en el sentido del texto del artículo 7 de la Ley Modelo que estaba preparando el Grupo de Trabajo. Se señaló que el proyecto de disposiciones legislativas que examinaba el Grupo de Trabajo difería considerablemente del párrafo 2) del artículo II y que, por ejemplo, en virtud del proyecto de disposición legislativa se consideraría válido el acuerdo oral que se remitiera a los términos y condiciones escritos de arbitraje mientras que, con arreglo al párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York, tal como era interpretada en algunos sistemas jurídicos, ello no ocurriría. Se expresó apoyo a la posición de que la única manera adecuada de alcanzar el objetivo de la uniformidad consistía en enmendar la propia Convención. Sin embargo, predominó la opinión de que el Grupo de Trabajo debía reconfirmar su decisión anterior de que no se enmendara la Convención de Nueva York (véase el documento A/CN.9/485, párrafo 60). Se señaló que procedía utilizar un instrumento declarativo para recomendar una interpretación uniforme del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York en vista del hecho de que en algunos Estados se aceptaba una interpretación lata de ese texto mientras en otros seguía haciéndose una interpretación más estrecha. El objetivo de la declaración consistía en ampliar a todos los Estados la interpretación lata y se consideraba que la declaración interpretativa constituía el medio más adecuado para cumplir ese propósito, sin enmendar la Convención.

Título de la declaración

44. Los elementos de fondo del título fueron calificados de aceptables. Se pidió a la Secretaría que revisara la redacción para no dar la impresión de que la fecha se refería a la declaración y no a la Convención. Se decidió suprimir los corchetes de la palabra “Declaración”.

Párrafo 1

45. El Grupo de Trabajo aprobó el fondo del párrafo 1.

Párrafo 2

46. El Grupo de Trabajo aprobó el fondo del párrafo 2.

Párrafo 3

47. El Grupo de Trabajo aprobó el párrafo 3 a reserva de que en él se indicara que la Asamblea General había confirmado reiteradamente el mandato de la Comisión como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.

Párrafo 4

48. El Grupo de Trabajo aprobó el fondo del párrafo 4.

 

Párrafo 5

49. El Grupo de Trabajo aprobó el párrafo 5, con sujeción a la sustitución de la palabra “fundamental” por la palabra “importante”.

Párrafo 6

50. Se dijo que el párrafo 6 no debía hacer referencia a los cambios en las prácticas empresariales porque no estaba claro que esas prácticas hubiesen realmente cambiado después de concertada la Convención de Nueva York. Según otra opinión, podía interpretarse que las referencias a los cambios en las prácticas y las tecnologías equivalían a propiciar un cambio en el párrafo 2) del artículo II, en contra de lo cual ya se había pronunciado el Grupo de Trabajo. Sobre esa base, el Grupo de Trabajo decidió suprimir el párrafo 6, si bien en otra parte de las disposiciones de todas maneras habría que hacer referencia a la evolución de las tecnologías de la comunicación.

Párrafo 7

51. Se consideró que había que suprimir este párrafo ya que cabía interpretarlo en el sentido de propiciar un cambio en el párrafo 2) del artículo II. Se recordó que la declaración no obedecía el propósito de enmendar la Convención sino de que hubiera una interpretación uniforme del párrafo 2) de su artículo II. En contra de ello, y recordando la opinión que ya se había expresado en el sentido de que, a simple vista, no cabía sostener que el párrafo 2) del artículo II de la Convención tuviese el sentido del proyecto de disposición legislativa que estaba examinando el Grupo de Trabajo (véase el párrafo 43 supra), se señaló que el párrafo era necesario para explicar lo que se proponía hacer el Grupo de Trabajo.

52. Tras un debate, el Grupo de Trabajo reafirmó la opinión anterior en el sentido de que el proyecto de declaración no obedecía al propósito de enmendar el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York sino al de promover su interpretación uniforme; se decidió suprimir el párrafo 7 porque no era necesario para justificar esa postura.

Párrafos 8 y 9

53. Por más que se observó que el párrafo 8 se limitaba a citar los párrafos 1) y 2) del artículo II, se dijo que esa cita no era útil porque no indicaba las leves diferencias que había en las versiones en los distintos idiomas, a las que obedecían en parte las diferencias en la interpretación de la expresión “acuerdo por escrito”. Se decidió, en cambio, indicar en un párrafo que las distintas interpretaciones obedecían en parte a diferencias de expresión entre los textos auténticos de la Convención. Se señaló que, por ejemplo, la versión en inglés del párrafo 2) del artículo II (al emplear la palabra “incluida”) indicaba que no se definían taxativamente los requisitos de un acuerdo de arbitraje y se permitían otros medios, más liberales, de cumplir el requisito de forma. Las versiones en otros idiomas, en cambio, empleaban expresiones según las cuales la disposición enumeraba taxativamente los requisitos necesarios para que el acuerdo de arbitraje fuese válido. Además, algunos tribunales habían adoptado una interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York según la cual la expresión “una cláusula compromisoria en un contrato” tenía que leerse en forma separada de la expresión “un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. Al separar de esa manera la disposición, los tribunales podían dar a los requisitos del párrafo 2) del artículo II una acepción lata y liberal al reconocer la validez de las cláusulas de arbitraje contenidas en contratos que no estuvieran firmados por las dos partes ni contenidos en un canje de cartas o telegramas. Otros tribunales, sin embargo, habían adoptado la posición de que el requisito de que estuvieran “firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas” era aplicable tanto a una cláusula compromisoria en un contrato como a un acuerdo de arbitraje separado.

Párrafo 10

54. El Grupo de Trabajo aprobó el fondo del párrafo 10.

Párrafo 11

55. Se decidió suprimir el párrafo 11 porque daba a entender que el instrumento apuntaba a modificar la interpretación del párrafo 2) del artículo II.

Párrafo 12

56. Se sugirió que se suprimiera esa disposición porque, como ya se había aducido, se dijo que la declaración proponía enmendar el párrafo 2) del artículo II en lugar de limitarse a promover su interpretación uniforme (véase el párrafo 43 supra) y, por lo tanto, no podía sostenerse que este párrafo
promoviera la uniformidad en la interpretación. El Grupo de Trabajo, no obstante, observando su decisión en el sentido de que el instrumento obedecía al propósito de promover la uniformidad y no al de enmendar la Convención, decidió aprobar el fondo del párrafo 12.

57. En todo caso, se decidió suprimir las palabras “y de asegurar la observancia de la buena fe” porque no eran pertinentes al propósito de la declaración.

Párrafo 13

58. Se aprobó el fondo del párrafo 13 con sujeción a la supresión de las palabras “reflejan la opinión de la Comisión y de la comunidad internacional de que la legislación que rija el comercio y el arbitraje debe reflejar los métodos de comunicación y las prácticas empresariales en curso de evolución”.

Párrafo 14

59. El Grupo de Trabajo decidió mantener el párrafo 14, pero reemplazar las palabras “las posibilidades de previsión” por la palabra “certidumbre”.
Parte dispositiva (párrafo 15)

60. Hubo acuerdo general en suprimir las palabras “a los gobiernos” porque quienes tendrían que tener en cuenta la declaración serían los jueces y los árbitros y no necesariamente los gobiernos de los países. Se sugirió reemplazar la palabra “Recomienda” por la palabra “Declara”, con lo que se ajustaría el párrafo al título de la declaración. Esa sugerencia suscitó oposición sobre la base de que sería demasiado prescriptiva y podía interpretarse como un intento de surtir efectos directos en los textos nacionales en que se promulgara la Convención o de enunciar categóricamente cuál debía ser su interpretación. En ese contexto, se expresó una duda en cuanto a si la CNUDMI, a diferencia de la Conferencia de los Estados partes en la Convención de Nueva York, podía considerarse facultada para dar una interpretación autorizada de ese instrumento. Se dijo en respuesta que el ejercicio de esa facultad estaba de acuerdo con el derecho de los tratados y era compatible con el mandato general de la CNUDMI como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La cuestión no se siguió examinando en el período de sesiones en curso.

61. En cuanto al texto del párrafo dispositivo, varias delegaciones coincidieron en que era necesario no dar a entender que la declaración apuntaba a imponer una nueva interpretación de la Convención de Nueva York o que declaraba cuál era el sentido de la disposición incorporada en la legislación nacional. Según una opinión en contrario, en la medida en que la declaración obedecía al propósito de promover una interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York que se ajustara al proyecto del artículo 7 revisado de la Ley Modelo, varios países considerarían que se trataba de una interpretación innovadora o revolucionaria del requisito de forma previsto en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York. Si bien no hubo consenso al respecto, el acuerdo general en el Grupo de Trabajo fue que los efectos de la declaración no serían obligatorios para los gobiernos ni para los jueces o árbitros nacionales, que eran sus destinatarios. Se reconoció que el texto simplemente recogía la convicción o la opinión informada de la Comisión, la cual lo sugería para que lo tuvieran en cuenta quienes tuvieran que interpretar el párrafo 2) del artículo II y los jueces y árbitros en particular.

62. El Grupo de Trabajo no tomó una decisión definitiva en cuanto a la terminología que se emplearía en el párrafo dispositivo de la declaración. Se pidió a la Secretaría que preparase un texto con posibles variantes que tuvieran en cuenta las diversas opiniones expresadas para proseguir el debate en otro período de sesiones.

63. Tras examinar el texto y celebrar consultas oficiosas, el Grupo de Trabajo aprobó el siguiente texto del proyecto de declaración:
“Declaración relativa a la interpretación del párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
[1] Recordando la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966, por la que fue establecida la Comisión con el objeto de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional,
[2] Consciente de que la Comisión incluye a los principales sistemas económicos y jurídicos del mundo y a países desarrollados y en desarrollo,
[3] Recordando las sucesivas resoluciones en que la Asamblea General reiteradamente afirmó el mandato de la Comisión, como órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional, para coordinar las actividades jurídicas en este campo,
[4] Consciente de su mandato de impulsar la armonización y la unificación progresivas del derecho mercantil internacional promoviendo, entre otras cosas, medios para asegurar una interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional,
[5] Convencida de que la amplia adopción de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras ha supuesto un logro importante para la promoción del imperio de la ley, especialmente en el ámbito del comercio internacional,
[6] Recordando que la Conferencia de Plenipotenciarios que preparó y abrió a la firma la Convención aprobó una resolución que decía, entre otras cosas, que la Conferencia ‘considera que una mayor uniformidad en las leyes nacionales relativas al arbitraje haría más eficaz el arbitraje como medio de solución de las controversias de derecho privado …’,
[7] Preocupada por las diferentes interpretaciones del párrafo 2) del artículo II de la Convención, que obedecen en parte a diferencias de expresión entre los cinco textos igualmente auténticos de la Convención,
[8] Animada del deseo de promover una interpretación uniforme de la Convención a la luz del desarrollo de las nuevas tecnologías de la comunicación y del comercio electrónico,
[9] Convencida de que es necesaria la uniformidad en la interpretación de la expresión ‘acuerdo por escrito’ para que exista una mayor certidumbre en las transacciones comerciales internacionales,
[10] Considerando que, al interpretar la Convención, ha de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación,
[11] Teniendo en cuenta instrumentos jurídicos internacionales posteriores, como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico,
[12] […] [párrafo de la parte dispositiva que preparará la Secretaría como se indica en el párrafo 62 supra].”