Artículo 9. Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal

No será incompatible con el acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de una medida cautelar provisional y que ese tribunal conceda esa medida.

REFERENCIAS

A/CN.9/216, párrs. 39

A/CN.9/232, párrs. 52 a 56

A/CN.9/233, párrs. 74, 81

A/CN.9/245, párrs. 185, 188 y 189

A/CN.9/246, párrs. 24 a 26

COMENTARIO

1. Al igual que el artículo 8, el artículo 9 está relacionado con el reconocimiento y efecto del acuerdo de arbitraje, pero en otro respecto. Establece el principio, discutido en algunas jurisdicciones, de que el recurso a un tribunal y las subsiguientes actuaciones del tribunal respecto de medidas cautelares provisionales son compatibles con un acuerdo de arbitraje. Así pues, esclarece que el efecto “negativo” de un acuerdo de arbitraje, que es el de excluir la jurisdicción del tribunal, no tiene eficacia respecto de tales medidas provisionales. La razón principal es que la existencia de esas medidas no va en contra de las intenciones de partes que estén de acuerdo en someter un litigio a arbitraje y que las propias medidas están encaminadas a que el arbitraje sea eficaz y a lograr los resultados previstos.

2. El artículo 9 expresa el principio de la compatibilidad en dos sentidos con diferente ámbito de aplicación. Conforme a la primera parte de la disposición, la petición de una parte respecto de tales medidas judiciales no es incompatible con el acuerdo de arbitraje, es decir, no está prohibida ni debe considerarse como renuncia al acuerdo. Esta parte de la norma es aplicable con independencia de si la petición se formula a un tribunal del Estado X o de cualquier otro país. Con independencia a el lugar donde se formule, no podrá invocarse ni considerarse como objeción o desatención a un acuerdo de arbitraje válido en virtud de “la presente Ley”, es decir, en casos de arbitraje que queden dentro de su ámbito de aplicación territorial o dentro del contexto de los artículos 8 y 36.

3. Ahora bien, la segunda parte de la disposición va dirigida solamente a los tribunales del Estado X y declara que sus medidas son compatibles con un acuerdo de arbitraje con independencia del lugar de arbitraje. Suponiendo una amplia adhesión a la ley modelo, estás dos partes de la disposición se complementarían y contribuiría en gran medida al reconocimiento mundial del principio de compatibilidad que, en el contexto de la Convención de Nueva York de 1958, no ha sido aceptado uniformemente.

4. La gama de medidas cautelares provisionales que abarca el artículo 9 es considerablemente más amplia que la del artículo 18, debido a los distintos propósitos de estos dos artículos. El artículo 18 se ocupa de la facultad limitada del tribunal arbitral para ordenar a cualquiera de las partes que adopte una medida cautelar provisional respecto del objeto del litigio y no se ocupa del cumplimiento de esas órdenes. El artículo 9 se ocupa de la compatibilidad de la gran variedad de posibles medidas que pueden ser adoptadas por tribunales en distintos sistemas jurídicos, y que abarca no solo medidas de las partes para conservar el objeto o para obtener pruebas sino también otras medidas, posiblemente requeridas de un tercero, y su cumplimiento. Esto incluiría, en particular, embargos previos al laudo y todo secuestro previo de haberes.

5. Podrá observarse que la ley modelo no se ocupa del posible conflicto entre una orden de un tribunal arbitral en virtud del artículo 18 y un fallo del tribunal en virtud del artículo 9 relativos al mismo objeto o medida cautelar. No obstante, se sugiere que la posibilidad de que surja tal conflicto es más bien pequeña habida cuenta de la disparidad arriba citada de la gama de medidas que abarcan los dos artículos.