Artículo 16. Facultad para decidir acerca de su competencia

1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.

2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la declinatoria por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como el tribunal arbitral haya señalado su intención de decidir sobre la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.

3) El tribunal arbitral podrá decidir la excepción a que se hace referencia en el párrafo 2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. En uno y otro caso, la decisión del tribunal arbitral por la que éste se declara competente podrá ser impugnada por las partes únicamente por vía de recurso de nulidad contra el laudo.

REFERENCIAS

A/CN.9/216, párrs. 34, 81 a 83

A/CN.9/232, párrs. 47 y 48, 146 a 150, 152 a 157

A/CN.9/245, párrs. 58 a 65

A/CN.9/246, párrs. 49 a 52, 54 a 56

COMENTARIO

A. «Kompetenz-Kompetenz» y doctrina de la separabilidad, párrafo 1)

1. El artículo 16 adopta el importante principio de que es inicial y primordialmente el mismo tribunal arbitral el que ha de determinar si tiene competencia, con sujeción a control judicial en última instancia (véanse párrs. 12 a 14 infra). El párrafo 1 faculta al tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Esa facultad, a la que se suele hacer referencia como la «Kompetenz-Kompetenz», es un rasgo esencial y ampliamente aceptado del moderno arbitraje internacional, pero todavía no ha sido reconocida en todas las legislaciones nacionales.

2. Lo mismo cabe decir en lo que respecta al segundo principio adoptado en el artículo 16 1), o sea, la doctrina de la separabilidad (o autonomía) de la cláusula compromisoria. Esa doctrina complementa la facultad del tribunal arbitral de decidir acerca de su propia competencia, puesto que pide que se trate esa cláusula coma un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no exige, por lo tanto, que se llegue a la conclusión de que sea inválida la cláusula compromisoria. Por la tanto, el tribunal arbitral no dejará de tener competencia para decidir sobre la nulidad del contrato (y sobre otras cuestiones que le sean sometidas) a menos de que llegue a la conclusión de que el defecto que causa la nulidad del contrato afecta también a la cláusula compromisoria misma. Cabe mencionar que el principio de separabilidad, tal coma ha sido adoptado en el artículo 16 1), es aplicable cualquiera que sea la naturaleza del defecto, al contrario de lo que ocurre con algunas legislaciones nacionales que hacen la distinción a ese respecto entre defectos iniciales y motivos posteriores de nulidad.

3. El artículo 16 no dice con arreglo a qué ley va a determinar el tribunal arbitral las diversas cuestiones posibles en relación con su competencia. Se da por supuesto que la ley aplicable habrá de ser la misma que aplicaría el Tribunal que se especifica en el artículo 6, para anular los procedimientos, en virtud del artículo 34, ya que esos procedimientos constituyen el control final del tribunal sobre las decisiones del tribunal arbitral (párr. 3) del artículo 16). Eso significa que la capacidad de las partes y la validez del acuerdo de arbitraje se decidirán de acuerdo con la ley determinada en conformidad con las normas contenidas en el artículo 34 2) a) i) y que la cuestión de la arbitrabilidad y otras cuestiones de orden público estarán regidas por la ley de «este Estado» (véase el texto actual del inciso b) del párrafo 2) del artículo 34).⁵² En cuanto a estas últimas cuestiones, incluida la arbitrabilidad, se da por supuesto también que el tribunal arbitral, lo mismo que el tribunal al que se hace referencia en el inciso b) del párrafo 2) del artículo 34, tiene que hacer una determinación ex officio, o sea, aunque ni siquiera la haya pedido alguna de las partes, tal como se indica en el párrafo 2) del artículo 16.⁵³

B. Plazos para oponer excepciones, párrafo 2)

4. El párrafo 2) trata de la posible excepción por incompetencia tribunal arbitral en el caso que se presenta, o porque ha excedido su mandato, opuesta por una parte. Tiende, en particular, a asegurar que esas excepciones se opongan sin demora.

5. El demandado no podrá alegar falta de competencia después de haber presentado su contestación (a la que se hace referencia en el párrafo 1) del artículo 23), a menos que el tribunal arbitral admita una excepción presentada más tarde por considerar justificada la demora. En lo que respecta a la reconvención, de la que no se trata expresamente en el texto,⁵⁴ el punto que contará será el momento en que el demandante presente su contestación.

6. Según se declara en la segunda frase del párrafo 2), el demandado no se verá impedido de oponer la declinatoria por incompetencia por el hecho de haber designado a un árbitro o participado en su designación. Así, si a pesar de sus objeciones prefiere no quedarse en actitud pasiva, sino participar e influir en la constitución de un tribunal arbitral que pueda eventualmente resolver sobre sus objeciones, no necesita hacer una reserva, como ocurriría en virtud de algunas leyes nacionales, para excluir el efecto de una renuncia o de una aceptación de las actuaciones.

7. El segundo tipo de declinatoria del que se ocupa el párrafo 2), que es que el tribunal arbitral haya excedido su mandato, se habrá de oponer tan pronto como el tribunal arbitral haya señalado su intención de decidir sobre la materia que supuestamente exceda su mandato; también aquí se puede estimar una excepción presentada más tarde si el tribunal arbitral considera justificada la demora. Mientras que los casos de que el tribunal arbitral exceda su mandato pueden producirse con frecuencia o confirmarse solo en el contexto del laudo o de otra decisión, el plazo anterior contará y será útil en aquellos casos en los que haya indicaciones claras en una fase anterior; por ejemplo, cuando el tribunal arbitral reclame pruebas en relación con una cuestión que no le ha sido confiada.

C. Consecuencias de no oponer la excepción

8. La ley modelo no indica si el hecho de que una parte no oponga la excepción dentro del plazo señalado en el párrafo 2) del artículo 16 produce efectos en la fase posterior al laudo. La observación del Grupo de Trabajo a ese respecto fue que la parte que no oponga la excepción según se establece en el párrafo 2) del artículo 16 no podrá oponer tampoco esa excepción ni durante las etapas posteriores del procedimiento arbitral, ni tampoco en otros contextos, en particular, en procedimientos de anulación o de ejecución, con sujeción a ciertos limites tales como el orden público, incluidos los de la arbitrabilidad.⁵⁵

9. Se da por supuesto que esta observación concuerda con el propósito que informa el párrafo 2) y se puede expresar adecuadamente en la ley modelo.⁵⁶  En términos prácticos, eso significa que cualquier excepción opuesta, por ejemplo, contra la validez del acuerdo de arbitraje, no se podrá invocar posteriormente como motivo de anulación en virtud del apartado i) del inciso a) del párrafo 2) del artículo 34, ni para pedir en virtud del apartado i) del inciso a) del párrafo 1) del artículo 36, que se deniegue el reconocimiento o la ejecución de un laudo (en virtud de la presente Ley); esas disposiciones sobre los motivos para anular o para denegar el reconocimiento o la ejecución seguirán siendo aplicables y teniendo importancia práctica en aquellos casos en los que una parte oponga a tiempo la excepción aunque sin que prospere, en aquellos en que una parte no participe en el arbitraje o, por lo menos, no haya presentado una declaración ni haya participado en las audiencias sobre el fondo del litigio.

10. Como se ha indicado en la precedente observación del Grupo de Trabajo, hay límites que afectan a la parte que no opone sus objeciones. Estos límites derivan del hecho de que algunos defectos como la violación del orden publico, incluida la no arbitrabilidad, no pueden remediarse mediante la aceptación de las actuaciones. En consecuencia, a un tribunal le corresponderá decidir acerca de los motivos que determinan la falta de competencia de conformidad con el inciso b) del párrafo 2) del artículo 34 o, por lo que se refiere a laudos dictados en virtud de la presente ley, con el inciso b) del párrafo 1) del artículo 36, incluso si ninguna de las partes ha opuesto alguna objeción a ese respecto durante las actuaciones arbitrales. Cabe agregar que este resultado esta en armonía con la interpretación (expresada supra, párr. 3) de que estas últimas cuestiones ha de determinarlas el tribunal arbitral ex oficio.

D. Decisión del tribunal arbitral y control judicial (párrafo 3)

11. Las objeciones opuestas a la competencia del tribunal arbitral afectan las bases mismas del arbitraje. Las cuestiones de competencia preceden, pues, a las cuestiones de fondo y de ordinario se resuelven antes en una decisión independiente, a fin de evitar posibles pérdidas de tiempo y costas. Sin embargo, en algunos casos, en particular cuando la cuestión de competencia está entrelazada con el asunto de fondo, tal vez sea adecuado combinar la decisión sobre la competencia con una resolución parcial o completa sobre el fondo del asunto. Por consiguiente, el párrafo 3) del artículo 16 concede al tribunal arbitral la facultad discrecional de decidir la excepción a que se hace referencia en el párrafo 2) del citado artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo.

12. Como ya se observó (párr. 1 supra) la facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia esta sujeta a control judicial. Cuando excepcionalmente el tribunal arbitral decida que es competente en un laudo sobre el fondo, el control judicial de esa decisión se ejercerá sin duda cuando se resuelva la petición de nulidad de ese laudo presentada por la parte recurrente. El caso es menos claro, y en realidad discutible, cuando la decisión afirmativa se dicta, como cuestión previa, al resolverse una excepción. La solución adoptada en el párrafo 3) del artículo 16 es que también en ese caso se podrá solicitar el control judicial únicamente después de que se dicte el laudo sobre el fondo, o sea en las actuaciones destinadas a obtener la nulidad (y, aunque ello no se desprenda claramente del presente texto,⁵⁷ en cualquier actuación de reconocimiento o de ejecución de los laudos).

13. Esta solución se adoptó con el propósito de evitar tácticas dilatorias y el abuso de cualquier derecho a apelar en forma inmediata, y se reforzó mediante la supresión del anterior proyecto de artículo 17, que preveía la supervisión concurrente de un tribunal.⁵⁸ La desventaja de esta solución, como lo señalaron los partidarios de la supervisión inmediata de un tribunal, es que puede dar lugar a una importante pérdida de tiempo y dinero cuando el tribunal, después de prolongadas actuaciones con audiencias y diligencias probatorias onerosas, anula el laudo por incompetencia del tribunal arbitral.

14. Se sugiere que la ponderación de estos dos intereses contradictorios, es decir, el temor a tácticas y obstrucciones dilatorias frente a la pérdida de tiempo y dinero, es difícil de evaluar en un plano general en que se imaginan todos los casos posibles. Al parecer, esa evaluación podría hacerse más correctamente con respecto a cada caso particular. Así, puede resultar útil que se examine la posibilidad de otorgar al tribunal arbitral facultades discrecionales, basadas en su evaluación del potencial real de esos intereses, para emitir su decisión ya sea en la forma de un laudo, que estará sujeto a la supervisión inmediata de un tribunal,⁵⁹ o de una decisión procesal que podrá ser impugnada únicamente por vía de recurso de nulidad contra el laudo posterior sobre el fondo. Al examinar esta sugerencia, que contribuiría a evitar la incompatibilidad actual entre el párrafo 3 del artículo 16 y el párrafo 3) del artículo 13, cabe reflexionar acerca de si es conveniente que se adopten los elementos especiales del párrafo 3) del artículo 13 destinados a minimizar el riesgo de las tácticas dilatorias, es decir, un plazo breve para recurrir ante el tribunal, el carácter definitivo de la decisión del tribunal y la facultad discrecional del tribunal arbitral para proseguir las actuaciones.

15. El párrafo 3) del artículo 16 no regula el caso en que el tribunal arbitral decide declararse incompetente. El Grupo de Trabajo decidió no mantener un proyecto de disposición anterior, que permitía interponer un recurso ante el tribunal, no necesariamente con la finalidad de obligar a los árbitros a que continuarán las actuaciones, sino a fin de obtener una decisión sobre la existencia de un acuerdo válido de arbitraje.⁶⁰ Se declaró que esa decisión del tribunal arbitral era definitiva y obligatoria en cuanto a estos procedimientos arbitrales, pero que no resolvía la cuestión de determinar si la demanda sustantiva habría de ser fallada por un tribunal ordinario o un tribunal arbitral. Por ello se estima que depende de la ley general sobre arbitraje o procedimiento civil la posibilidad de que pueda solicitarse la supervisión de esa decisión por un tribunal, fuera de pedirla en alguna de las actuaciones sobre el fondo tal como se prevé el párrafo 1) del artículo 8.