II. Acuerdo arbitral

[…]

2. Las Partes en el acuerdo

48. Para facilitar el acceso al arbitraje, en consonancia con una tendencia claramente discernible en la práctica moderna del arreglo de controversias, debe procurarse dar a todas las personas (físicas o jurídicas) la posibilidad de concertar acuerdos de arbitraje. La idea de no establecer restricciones al respecto sólo se relaciona, por supuesto, con la capacidad específica de someterse a arbitraje y no con la capacidad general de concertar acuerdos (limitada, por ejemplo, en el caso de los menores). Además, no se pretende impedir, por ejemplo, que una asociación comercial limite exclusivamente a sus miembros el acceso a sus servicios de arbitraje. Lo que se pretende es, simplemente, que ninguna clase de persona, sociedades u organismos quede excluida per se en la ley.

49. El intento de suprimir las restricciones existentes para dar pleno acceso al arbitraje quizá resulte difícil con respecto a organismos gubernamentales o entidades similares de derecho público, ya que en esos casos están en juego intereses públicos importantes, que incluyen la competencia de la organización interna y la división de la autoridad. Sin embargo, tal vez se puedan salvar las dificultades dado el ámbito específico de aplicación, es decir, el arbitraje comercial internacional. En cuanto al aspecto comercial de las transacciones de que se trata, quizá suscite menos objeciones una norma liberal sobre la capacidad de someterse a arbitraje, pues el arbitraje es un procedimiento común de arreglo de controversias, en esta esfera y este tipo de actividad no está estrechamente relacionada con el interés del Estado en configurar su política y dirigir los asuntos públicos como desee. En cuanto al aspecto internacional, los Estados pueden adoptar una actitud más amplia con respecto a las transacciones y controversias internacionales que con respecto a asuntos puramente internos; en Francia, por ejemplo esta distinción es muy clara.¹⁵

50. En vista de lo expuesto anteriormente, se podrá considerar la adopción de una norma semejante a la del párrafo 1) del artículo II de la Convención Europea de 1961 sobre Arbitraje Comercial Internacional según el cual “las personas morales calificadas por la ley que les es aplicable como ‘personas morales de derecho público’, tienen la facultad de concluir válidamente convenciones de arbitraje”. El parágrafo 2 de ese artículo permite a cualquier Estado Contratante “declarar que limite esta facultad a las condiciones precisadas por su declaración”. Se podría pensar en incluir en la ley modelo una “reserva” similar pidiendo a los Estados que enumerasen cualesquiera exclusiones si esas exclusiones se consideran necesarias.

51. En este contexto de participación del Estado en el arbitraje, quizá la Comisión desee considerar si en la ley modelo deben regularse los aspectos pertinentes de la inmunidad del Estado. Se recordará que una de las recomendaciones del Comité Jurídico Consultivo Asiático Africano (AALCC) considerada por la Comisión en su Décimo período de sesiones,¹⁶ fue la siguiente: “Cuando un organismo gubernamental sea parte de una transacción comercial en la cual haya suscrito un acuerdo de arbitraje, dicho organismo no podrá invocar inmunidad soberana respecto de un arbitraje conforme a tal acuerdo”.¹⁷ Como especificó el Subcomité de derecho mercantil del AALCC, la intención de esa propuesta es evitar que un organismo gubernamental que haya suscrito un acuerdo de arbitraje válido en una transacción mercantil pueda invocar la inmunidad de soberanía, en todas las etapas de arbitraje, incluida la etapa de reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.¹⁸

52. Cabe pensar que [sic] cuestión de la inmunidad de soberanía en el contexto del arbitraje no es sino una parte de un problema más general y complejo de evidente carácter político y de derecho internacional público.¹⁹ Sin embargo, se sugiere que no se excluya la cuestión de los trabajos preparatorios sobre la ley modelo sin estudiarla antes. Quizá hasta sea posible encontrar una solución aceptable teniendo en cuenta que sólo se trataría de las actividades comerciales de los Estados y de sus órganos que son generalmente consideradas, como se refleja en la mayoría de las legislaciones,²⁰ no como un ejercicio del poder soberano que justifica privilegios especiales (“acta jure imperii”) sino en pie de igualdad con las actividades de empresas o personas privadas (“acta jure gestionis”).

53. Otra consideración alentadora podría ser que, al depender el arbitraje de un compromiso, cualquier restricción en cuanto a la inmunidad de soberanía sólo se aplicaría en la práctica si un organismo gubernamental concertara un acuerdo de arbitraje. Si, en efecto, un organismo gubernamental o entidad similar decidiera participar en un acuerdo de arbitraje, parece que debería cumplir su compromiso con respecto a la otra parte que razonablemente lo invocara.

54. Por tanto, podría considerarse la inclusión en la ley modelo de una disposición sobre alguna forma de renuncia a hacer valer la inmunidad de soberanía; o una renuncia implícita o, al menos, una recomendación encaminada a que se convenga expresamente en no invocar la inmunidad de soberanía. En ambos casos habría que estudiar en detalle la viabilidad y los efectos jurídicos de este enfoque, tanto con respecto al procedimiento de arbitraje propiamente dicho, incluida la competencia de los tribunales a cuyo control se someta el arbitraje, como al reconocimiento y ejecución del laudo.

3. Esfera del arbitraje

55. La mayoría de los ordenamientos jurídicos excluyen de la esfera del arbitraje una o varias materias, a menudo atribuyendo competencia exclusiva a determinados tribunales. Los asuntos comerciales de este tipo se relacionan, por ejemplo, con la quiebra, los monopolios, los valores, las patentes, las marcas de fábricas y los derechos de autor. Sin embargo, como puso de manifiesto el examen de fallos judiciales basados en la Convención de Nueva York 1958,²¹ las leyes nacionales restrictivas se están aplicando con menos rigor a las transacciones internacionales que a las puramente internas o incluso se interpreta que solamente se aplican a los asuntos internos.

56. De conformidad con esta tendencia y en beneficio de la práctica del arbitraje comercial internacional se podría tratar de limitar, en lo posible, el número de asuntos no susceptibles de arbitraje. En cuanto a aquellos cuya exclusión parece necesaria, es decir, los referentes a reglamentos de aduanas o de control de divisas, cabría pensar en pedir a todos los Estados que aprueben la ley modelo que los enumeren. Esto facilitaría la consulta y daría seguridad al respecto y con ello sería de utilidad para los abogados y hombres de negocios extranjeros.

57. Otra cuestión que deberá considerarse en el contexto de la arbitrabilidad es si el arbitraje de una controversia relativa a un contrato se puede hacer extensivo a lo que a menudo se denomina “colmar lagunas”. Al examinar esta cuestión polémica debe hacerse una distinción entre las verdaderas lagunas, es decir, puntos que las partes deseaban incluir en su acuerdo pero no hicieron así, deliberadamente o no, y la adaptación de contrato debida a la aparición de nuevas circunstancias que eran imprevisibles y, por lo tanto, no podían ser tomadas en consideración por las partes al concertar el acuerdo. Habrá que estudiar por separado, respecto de cada una de estas funciones, si los árbitros pueden desempeñar esa tarea sin autorización previa de las partes y, de no ser así, si deben imponerse límites a los efectos jurídicos de una autorización previa.

[…]

V. Laudo

[…]

10. Fuerza ejecutoria y ejecución del laudo

97. Las leyes nacionales disponen por lo general que el laudo adquiere fuerza ejecutoria mediante un “exequatur” (autorización para la ejecución), respecto del cual los detalles del procedimiento y la autoridad que adopta la decisión varían de un Estado a otro. Al redactar las disposiciones correspondientes de la ley modelo se debe tomar en consideración el ámbito especial de aplicación, así como su relación con el ámbito de la Convención de Nueve York de 1958. Si, por ejemplo, se pide la ejecución de un laudo dictado en el Estado X (y de conformidad con sus leyes) en el Estado Y, no se necesita “exequatur” en el Estado X (ni, por lo tanto, se necesita depósito allí con esa finalidad) en virtud de la Convención de Nueva York de 1958 cuyo logro principal consistió en suprimir la exigencia de un doble exequatur. Si se pide la ejecución de ese mismo laudo en el propio país de origen  (Estado X), entonces la Convención de Nueva York de 1958 no es aplicable y la norma reguladora sería la ley modelo.

98. Cabe pensar que las disposiciones de las diversas leyes nacionales sobre ejecución de laudos internos podrían proporcionar la base para la formulación de normas aceptables en la ley modelo, las cuales, en tal caso, probablemente incluirían el depósito del laudo como un requisito para el exequatur. No obstante, reflexionando sobre las dos situaciones descritas en el párrafo precedente, se sugiere aquí un enfoque distinto, esto es, que en la medida de lo posible, ambas situaciones se traten de la misma manera y, por lo tanto, en la ley modelo deberían adoptarse las mismas condiciones y procedimientos establecidos en la Convención de Nueva York de 1958 para la ejecución de laudos “extranjeros”. Este enfoque, que también debería adoptarse con respecto a todos los medios de impugnación (véase infra, párr. 105 a 111), reforzaría la unificación y, de este modo, facilitaría las cosas en una materia de gran importancia práctica; también subrayaría el carácter internacional de los arbitrajes a los que se refiere la ley modelo y los separaría claramente de los casos estrictamente internos.

99. Si se decidiera seguir este enfoque, las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958, especialmente los artículos III y IV, determinarían la dirección que debe adoptarse al formular las normas de la ley modelo relativas a la ejecución:

Artículo III

“Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, no [sic] honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”

Artículo IV

“1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.

2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular.”

100. La referencia, en el art. III, a “las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada” muestra que la Convención misma no regula por entero el procedimiento. Por consiguiente, en la ley modelo habría que incluir algunas de estas normas procesales. Para cumplir los requisitos establecidos por el art. III con respecto a la “carga” impuesta a la parte que pide el reconocimiento y la ejecución, en estas disposiciones se debería prever un procedimiento lo más sencillo posible. En ellas se tendría que determinar la autoridad competente y su procedimiento, mientras que las obligaciones impuestas a la parte solicitante se regularían como en el art. IV. Habida cuenta del requisito contenido en el art. IV de que la parte solicitante deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad, se podría considerar la posibilidad de no exigir el depósito del laudo una vez dictado por el tribunal arbitral. Esto estaría en perfecta consonancia con el resultado deseable de que en la práctica fuese indiferente que el reconocimiento y la ejecución de un laudo “internacional” se pidieran en el país de origen o en otro país. […]

[…]

VI. Medios de impugnación

1. Apelación contra el laudo arbitral

102. La cuestión de la apelación contra el laudo se relaciona con la cuestión de en qué momento adquiere el laudo “fuerza de cosa juzgada”, como se dice en el art. 24 de la Ley Uniforme de Estrasburgo de 1966, o es obligatorio para las partes, que es una de las condiciones para que la sentencia sea ejecutoria (véase el inciso e) del párr. 1 del art. V de la Convención de Nueva York de 1958). La respuesta parece sencilla cuando se trata de la apelación ante cualquier tribunal arbitral (segunda instancia). La ley modelo debe reconocer esta apelación si ha sido acordada por las partes, como no es raro que suceda en los arbitrajes referentes a productos básicos.

103. Sin embargo, la respuesta es más difícil cuando se trata de una apelación ante los tribunales judiciales. Este examen judicial del fundamento, por lo menos de ciertas cuestiones de derecho, está previsto en algunas legislaciones nacionales. No obstante, como muestra la modificación reciente relativa al ejemplo más destacado, el “procedimiento para casos especiales” de la legislación del Reino Unido,³¹ hay una tendencia clara hacia una mayor limitación de la función de control de los tribunales en el contexto internacional. Esta evolución se basa en las mismas consideraciones que la tendencia a aplicar de manera restrictiva cualquier disposición de orden público, consideraciones basadas en las características específicas del arbitraje comercial internacional, en particular su limitada relación con cualquier ordenamiento jurídico interno.

104. Por tanto, se sugiere que se limite al máximo el contro [sic] judicial sobre el fundamento. Claro está que hay ciertas normas mínimas que los Estados desean que se respeten hasta en los arbitrajes internacionales. Sin embargo, estas normas, que forman parte de su orden público internacional, incluida cualquier restricción sobre la arbitrabilidad del objeto del litigio, no requieren un procedimiento de apelación; podrían, y se sugiere que deberían, ser considerados en la forma adecuada en los procedimientos de anulación o, como se prevé en el párrafo 2 del art. V de la Convención de 1958 de Nueva York, en los procedimientos referentes al reconocimiento y la ejecución del laudo. En cuanto al método de exclusión de apelaciones ante los tribunales, se podría pensar en un “acuerdo de exclusión” por las partes. Sin embargo, sería más claro y más eficaz que la ley modelo excluyera expresamente la apelación ante los tribunales.

2. Recursos contra la declaración de ejecutoriedad (exequatur)

105. En cuanto a los recursos contra la declaración de ejecutoriedad, cabe hacer consideraciones similares a las expuestas anteriormente con respecto a la fuerza ejecutoria y la ejecución (párrs. 98-100). En particular, se puede recomendar el mismo criterio de ajustar los requisitos y procedimientos de la ley modelo a las disposiciones de la Convención de Nueva York de 1958. El resultado deseable sería que en la práctica una parte pudiera oponerse con éxito al reconocimiento y a la ejecución, y éstos fueran denegados, esencialmente por los mismos motivos, independientemente de que la ejecución se pida en el país de origen o en otro país. La única diferencia, que se justifica en la Convención de Nueva York de 1958, deriva del hecho de que los motivos expuestos en el párrafo 2 del artículo V se refieren a la ley del Estado en que se pide la ejecución y pueden, por tanto, conducir a resultados divergentes.

106. Si se adoptara este enfoque “internacionalista”, en favor de la uniformidad, las razones en que se podría basar un recurso contra la declaración de ejecutoriedad, según la ley modelo, serían las establecidas en el art. V de la Convención de Nueva York de 1958. Además de las normas sobre la motivación, la ley modelo tendría que regular el procedimiento que habrá de seguir la parte que se oponga a la declaración de ejecutoriedad. Probablemente se preverá recurrir a la misma autoridad que conceda el exequatur, permitiendo posiblemente un recurso (apelación) ulterior ante una instancia superior. […]

3. Invalidación o anulación del laudo (y procedimientos similares)

107. Las cuestiones relativas a la invalidación o anulación de los laudos arbitrales figuran entre las más difíciles que hay que resolver en la ley modelo. Se estima también que las disposiciones que se redactan a este respecto tendrán una influencia decisiva sobre la utilidad de la ley modelo como régimen jurídico orientado exclusivamente hacia el arbitraje internacional. Esto es especialmente aplicable a los fundamentos de la petición de invalidación o anulación del laudo. Hasta cierto punto, es aplicable también a los procedimientos previstos en las legislaciones nacionales.

108. Para empezar por el problema menor, es decir, el procedimiento, en los ordenamientos jurídicos nacionales existe una gran variedad de acciones diferentes para “atacar” un laudo, no sólo para pedir su invalidación o anulación, a veces tratadas por separado, sino también para conseguir otros fines, por ejemplo, la suspensión o la reiniciación.³⁴ Las disparidades se extienden a pormenores procesales como forma, plazos y autoridad competente. En gracia a la uniformidad, que facilitaría la práctica internacional en lo que respecta a la etapa posterior al laudo, se debía tratar de establecer procedimientos comúnmente aceptables, especialmente para prever un solo tipo de solicitud y de actuaciones que se podrían denominar “procedimiento de anulación”.

109. Sin embargo, el punto más importante será determinar los motivos en que se puede basar esta solicitud de anulación. Las leyes nacionales contienen a menudo listas de razones bastantes extensas y detalladas a las que puede acogerse la parte descontenta. Es verdad que algunas de estas razones pueden descartarse fácilmente por corresponder a situaciones nacionales específicas o por ser mínima su importancia en la práctica, pero no será tarea fácil ponerse de acuerdo sobre los motivos que deban incluirse en la ley modelo. Con todo, se sugiere que se haga todo lo posible por limitar su número al máximo aceptable.

110. Lo ideal sería elaborar una lista, más breve que la expuesta en la Ley Uniforme de Estrasburgo de 1966,³⁵ en la que sólo figuraran los motivos por los que se pueden denegar el reconocimiento y la ejecución en virtud de la Convención de Nueva York de 1958, es decir, los incisos a) a d) del párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo V. Este enfoque restrictivo, adoptado en el artículo IX de la Convención Europea de 1961 a efectos de ejecución.³⁶ [sic] satisfaría las inquietudes subyacentes en la propuesta de la Cámara de Comercio Internacional que figura en la “lista de temas para su posible inclusión en el programa de trabajo futuro”, considerada por la Comisión en su 11° período de sesiones.³⁷ Ello contribuiría a evitar que un laudo internacional fuera víctima de particularidades legales nacionales aunque el caso en cuestión no tuviera relación real con el Estado de que se trate.

111. Si se siguiera esta recomendación, se llegaría a una completa uniformidad de las causas de anulación y denegación del reconocimiento y de la ejecución. Sin embargo, el procedimiento de anulación no sería superfluo, ya que permitiría que una parte presentara objeciones contra un laudo internacional en el país en que fue dictado o con arreglo a cuya legislación fue dictado, independientemente de que la otra parte pidiere su ejecución en el mismo. Al propio tiempo, el Estado (de origen) de que se trate tendría la oportunidad de “controlar” la observancia, por parte de los árbitros que actuaran dentro de sus fronteras, de sus disposiciones legales en la medida en que sean imperativas para asuntos internacionales.