1. En su 35o período de sesiones (Nueva York, 17 a 28 de junio de 2002), la Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo había examinado, en su 36o período de sesiones (Nueva York, 4 a 8 de marzo de 2002), un proyecto de disposición legislativa modelo por el que se revisaba el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (en adelante, “la Ley Modelo”) y de que había debatido un proyecto de instrumento interpretativo relativo al párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras¹ (en adelante, “la Convención de Nueva York”)². La Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo no había llegado a un consenso sobre la alternativa de preparar un protocolo de enmienda o un instrumento interpretativo de la Convención de Nueva York, y señaló que había que mantener abiertas ambas opciones para que el Grupo de Trabajo o la Comisión las examinara en una etapa posterior. La Comisión estimó que los Estados miembros y observadores que participaran en las deliberaciones del Grupo de Trabajo deberían disponer de abundante tiempo para celebrar consultas sobre esas importantes cuestiones. Por lo tanto, la Comisión consideró que tal vez fuera preferible que el Grupo de Trabajo aplazara sus debates sobre el requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje.

2. En su 37o período de sesiones (Nueva York, 14 a 25 de junio de 2004), la Comisión tomó nota de que el Grupo de Trabajo aún no había concluido su labor relativa al requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje que figuraba en el párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo y en el párrafo 2) del artículo II de la Convención de Nueva York³. En su 42o período de sesiones (Nueva York, 10 a 14 de enero de 2005), el Grupo de Trabajo convino en reanudar sus deliberaciones al respecto en sus dos siguientes períodos de sesiones, con miras a poder someter a la aprobación de la Comisión en su 39o período de sesiones, en 2006, una disposición legal modelo por la que se revisara el artículo 7 de la Ley Modelo (A/CN.9/573,
párr. 98).

3. En la preparación de la presente nota se han utilizado como base las deliberaciones que mantuvo el Grupo de Trabajo, en su 36o período de sesiones, con respecto a la preparación de una disposición legal modelo sobre la forma escrita del acuerdo de arbitraje por la que se revise el artículo 7 de la Ley Modelo (A/CN.9/508, párrs. 18 a 39)⁴.

I. Proyecto de texto de la disposición legal modelo sobre el requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje por la que se revisa el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional

4. El Grupo de Trabajo tal vez desee utilizar como base para sus deliberaciones el siguiente texto revisado: “Artículo 7. Definición y forma del acuerdo de arbitraje
1) El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar en un escrito. Por ‘escrito’ se entenderá cualquier forma de texto escrito que puede abarcar, sin limitaciones, un mensaje de datos que deje constancia del acuerdo de arbitraje o que de otro modo sea accesible para su ulterior consulta.
3) Por ‘mensaje de datos’ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
4) Además, un acuerdo de arbitraje figurará por escrito cuando conste en él un intercambio de escritos de demanda y de contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.
5) A fin de disipar dudas, la referencia hecha en un contrato o en un acuerdo de arbitraje independiente a un escrito que contenga una cláusula compromisoria constituirá un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que la referencia implique que la cláusula forma parte del contrato o del acuerdo de arbitraje independiente, prescindiendo de si el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente se han celebrado verbalmente, de forma deducible de los actos o por medios que no sean escritos. En tal caso, el escrito que contenga la cláusula compromisoria constituirá el acuerdo de arbitraje a los efectos del artículo 35.”

II. Observaciones sobre el proyecto de texto de la disposición legal modelo sobre el requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje por la que se revisa el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional

Párrafo 1)
5. En el párrafo 1) se reproduce sin cambios el texto del párrafo 1) del artículo 7 de la Ley Modelo. El Grupo de Trabajo aprobó el contenido del párrafo 1), señalando que esa disposición no planteaba de por sí ninguna controversia (A/CN.9/508, párr. 20).

Párrafo 2)
6) Al tratar de enmendar este párrafo, los encargados de su redacción quería n dejar claro sin ningún tipo de ambigüedad que los acuerdos de arbitraje podía n celebrarse válidamente por medios que no fueran documentos sobre papel (por ejemplo, mediante comunicaciones electrónicas) (A/CN.9/508, párr. 21). Según la opinión predominante en el Grupo de Trabajo, era importante combinar el concepto tradicional de “constancia” con el más moderno de “mensaje de datos”, (definido en el párrafo a) del artículo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico), a fin de aclarar que los documentos que no fueran documentos tradicionales sobre papel figuraban también entre las formas aceptables de dejar constancia de un acuerdo de arbitraje (A/CN.9/508, párr. 23).

7. El Grupo de Trabajo también convino en la necesidad de mantener en el texto las palabras limitativas “que de otro modo sea accesible para su ulterior consulta” (inspiradas en el párrafo 1) del artículo 6 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico), a fin de enunciar las condiciones en que un mensaje, inclusive un mensaje de datos, podría cumplir los requisitos de forma escrita establecidos por la ley (A/CN.9/508, párr. 24).

8. El párrafo 2 se ha formulado de nuevo y se ha ajustado a las pautas convenidas por el Grupo de Trabajo (A/CN.9/508, párr. 25).

Párrafo 3)
9. Dado que la expresión “mensaje de datos” se emplea en el párrafo 2), el Grupo de Trabajo convino en mantener esa definición en el texto (A/CN.9/508, párr. 26), que está calcada del párrafo a) del artículo 2 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico.

Párrafo 4) (anteriormente, párrafo 5) del proyecto de disposición legal modelo que figuraba en el párrafo 18 del documento A/CN.9/508)
10. El Grupo de Trabajo convino en mantener en el texto el párrafo 4) a pesar de las objeciones formuladas en el sentido de que parecía inducir a error y de que su contenido ya estaba regulado por los artículos 4 y 16 2) de la Ley Modelo (A/CN.9/508, párrs. 32 y 33). Se argumentó que el párrafo 4) era
necesario, debido a que el alcance limitado del artículo 4 de la Ley Modelo no permitía interpretarlo como una presunción positiva de la existencia de un acuerdo de arbitraje, en ausencia de pruebas materiales de ello, en virtud del intercambio de escritos de demanda y contestación (A/CN.9/508, párr. 34).

Párrafo 5) (anteriormente, párrafo 6) del proyecto de disposición legal modelo que figuraba en el párrafo 18 del documento A/CN.9/508)
11. Conviene recordar que una de las principales finalidades de la revisión del artículo 7 de la Ley Modelo es reconocer la validez formal de los acuerdos de arbitraje que se celebran en ciertas situaciones de hecho sobre las que los tribunales y los comentaristas tienen opiniones divergentes acerca de si se cumple o no el requisito de forma enunciado en el texto actual del párrafo 2) del artículo 7 de la Ley Modelo. El Grupo de Trabajo convino en que un acuerdo de arbitraje puramente verbal no debería considerarse formalmente válido en virtud de la Ley Modelo (A/CN.9/508, párr.

27). No obstante, se convino también en que, como criterio general, la mención de un documento contractual escrito o de un vínculo con tal tipo de documento que contenga una cláusula compromisoria debería ser suficiente para que quedara formalmente reconocida la validez del acuerdo de arbitraje (Ibíd.). Se citaron ejemplos de situaciones en que la mención, en un contrato verbal, de un conjunto de reglas de arbitraje debería aceptarse por dejar suficiente constancia de la existencia y del contenido del acuerdo de arbitraje, particularmente cuando el conjunto de reglas contuviera una cláusula compromisoria modelo (Ibíd.). A fin de tener en cuenta la objeción según la cual la mera referencia, en un contrato verbal, a un conjunto de reglas de arbitraje no siempre debería considerarse suficiente para darse por cumplido el requisito de la forma escrita, puesto que, de por sí, un conjunto de reglas de procedimiento no debería considerarse equivalente a un documento contractual que contiene una cláusula compromisoria (Ibíd.), el Grupo de Trabajo convino en que se insertara en el texto una condición conforme a la cual habría que recurrir al derecho interno o a otro derecho aplicable para determinar si la referencia a tales reglas de arbitraje bastaba para que se considerara que la cláusula formaba parte del contrato o del acuerdo de arbitraje independiente, a pesar de que el contrato o el acuerdo de arbitraje independiente hubieran sido celebrados verbalmente, se dedujeran de los actos de las partes o se hubieran concertado por otros medios no escritos.

12. En este contexto, el Grupo de Trabajo convino en suprimir el párrafo 4) del proyecto de disposición legal modelo que figuraba en el párrafo 18 del documento A/CN.9/508 y en volver a formular el párrafo 5) de modo que reflejara mejor las consideraciones mencionadas más arriba (A/CN.9/508, párr. 31).

13. Se recuerda que el Grupo de Trabajo convino en suprimir el párrafo 7) del proyecto de disposición legal modelo que figuraba en el párrafo 18 del documento A/CN.9/508 y, en su lugar, decidió insertar, al final del párrafo 5), una frase suplementaria para aclarar que el escrito mencionado en el párrafo 5), en el que figuraba una cláusula compromisoria, constituía un acuerdo de arbitraje a los efectos del artículo 35 de la Ley Modelo. Se sostuvo también que esta frase se ajustaba a lo dispuesto en la Convención de Nueva York (A/CN.9/508, párr. 39).